서울행정법원 2008.10.24.선고 2008구합211 판결

원고는 2008 . 4 . 28 . 「 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 ( 이하 ' 북한이탈 주민보호법 ' 이라 한다 ) 」 제7조 제1항에 따라 피고에게 보호를 신청하였던바 , 피고는 2008 . 5 . 13 . 원고에게 " 원고는 그 어머니인 A가 북한을 벗어난 후 중국에서 중국인과 사이에 낳은 자녀이므로 북한이탈주민에 해당하지 아니한다 " 는 이유로 원고의 신청을 거부한다는 취지로 회신하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제3 , 4호증의 각 기재

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 당사자의 주장 요지

원고는 , 자신이 북한에 직계가족 A를 두고 있고 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득하지 아니하였으므로 북한이탈주민보호법 제2조 제1호에 따른 북한이탈주민에 해 당하고 , 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다 .

이에 대하여 피고는 , 원고가 중국인을 아버지로 하여 중국에서 출생함으로써 중국 국적을 취득하였으므로 북한이탈주민에 해당하지 아니한다고 주장한다 .

나 . 관계법령

[ 대한민국헌법 ]

제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다 .

[ 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 ]

제2조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다 .

1 . " 북한이탈주민 " 이라 함은 북한에 주소 직계가족 배우자 직장 등을 두고 있는 자로서 북

한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득하지 아니한 자를 말한다 .

제7조 ( 보호신청 등 )

① 북한이탈주민으로서 이 법에 의한 보호를 받고자 하는 자는 재외공관 기타 행정기관의

장 ( 괄호 생략 ) 에게 보호를 직접 신청하여야 한다 . ( 단서 생략 )

[ 민법 ]

제844조 ( 부의 친생자의 추정 )

① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다 .

다 . 인정사실

1 ) B ( 황00 ) 와 A는 원래 함경북도 XX군에 거주하여 온 북한 주민들로서 1992년경 결혼한 부부이다 .

2 ) A는 1998 . 2 . 경부터 수차에 걸쳐 북한을 벗어나 중국에서 생활하다가 매번 체포 되어 북한으로 송환되었고 , 2002 . 3 . 경 북한으로 송환된 후 같은 해 6 . 또는 7 . 경 다시 북한을 벗어나 그 후 중국에서 중국인 ( 조선족 ) 인 C ( 김OO ) 과 동거하다가 2003 . 3 . 6 . 중 국 길림성 연길시 XX가 00병원에서 원고를 출산하였다 .

3 ) A는 2003 . 7 . 경 원고와 함께 다시 북한으로 송환된 후 같은 해 9 . 경 출소하여 B 과 동거하다가 2004 . 3 . 경 원고와 함께 다시 북한을 벗어나 같은 해 8 . 경부터 2006 . 3 . 경까지 중국인 ( 조선족 ) 인 D과 동거하였다 .

4 ) A는 2006 . 3 . 경 몽골을 경유한 대한민국으로의 입국을 시도하다가 체포되어 다 시 북한으로 송환되었으나 , 원고는 당시 A의 5촌 고모인 X로부터 ' D의 자녀 ' 로 신원보 증을 받아 북한으로 송환되지 아니하고 석방되어 2006 . 8 . 21 . 몽골에서 대한민국으로 입국하였다 .

5 ) 중국 국적법에 의하면 " 부모의 쌍방 혹은 일방이 중국인이고 본인이 중국에서 출생한 사람 " 은 중국 국적을 가진다고 규정되어 있다 .

【 인정근거 】 을 제1 내지 3호증의 각 기재 , 증인 Y의 증언 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

1 ) 대한민국헌법 제3조에 의하면 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서이므로 , 북한 주민들인 B과 A는 우리 법제상 대한민국 국민으로서의 지위를 가지고 있고 , 나아 가 민법 제844조 제1항에 의하면 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정되므로 , 원고는 법률상 B의 자녀로 추정된다 .

이에 대하여 피고는 A가 1998 . 2 . 경 북한을 벗어나 1999년경부터 2006년경까지 계속 중국에서 생활하여 사실상 이혼상태에 있었으므로 위와 같은 추정이 깨어졌다고 주장하나 , 앞에서 본 바와 같이 A가 2002 . 3 . 경 북한으로 송환되어 같은 해 6 . 또는 7 . 경까지 북한에서 거주한 사실에 비추어 보면 , A가 원고를 포태할 당시 B과 사실상 이 혼 상태에 있었다고 단정하기는 어려우므로 , 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

2 ) 따라서 원고가 C의 자녀임을 주장하는 피고는 원고가 B의 자녀가 아님을 입증 하여야 하는바 , 피고는 이에 관하여 ① A의 행적에 관한 유일한 실질적 증거인 Y의 진술이 ' 2002 . 7 . 경의 임신단계 ' 나 ' 같은 해 8 . 경의 북송 여부 ' 등에 있어서 일부 일관되 지 아니한 점 , ㉡ Y이 원고에 관한 관계기관의 합동신문 과정에서 거짓말탐지검사를 받은 결과 원고의 생부가 B이라는 진술에 관하여 부정반응을 보인 점 , ㉢ 원고가 ' 황 00 ' 이 아닌 ' 김00 ' 이라는 이름으로 국내에 입국한 점 , ② Y이 원고의 신상에 관하여 아버지를 ' C ' 으로 기재한 메모를 작성하여 , 혼자 대한민국으로 입국할 원고로 하여금 이를 지참하게 한 점 등을 주장한다 .

그러나 피고 주장의 위 사정들을 모두 감안하더라도 , 위 인정사실 및 변론 전체 의 취지로부터 알 수 있는 다음의 사정들 , 즉 ① 원고의 보호자가 2006 . 3 . 경 원고의 북송을 막기 위하여 원고의 아버지를 사실과 다르게 중국인인 ' D ' 으로 위장하여 원고 를 신원보증한 사실을 고려할 때 , Y 등이 원고가 체포될 경우 북송되는 것을 막기 위 하여 사실과 다르게 원고의 아버지를 역시 중국인인 ' C ' 으로 위장하였을 가능성은 충 분하다고 보이는 점 , ② Y은 이 사건에서 " 자신이 원고로 하여금 메모를 지참하게 할 당시 D은 이미 대한민국에 입국하여 중국에 없었기 때문에 , 원고가 신원이 밝혀져 북 송되는 것을 막기 위하여 D 대신 C을 아버지로 기재하였다 " 는 취지로 진술하는바 , 이 러한 진술의 신빙성을 부인할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면 , 원고가 C의 자 녀로서 B의 자녀가 아니라고 단정하기는 어렵다 .

3 ) 결국 원고는 B의 자녀라고 보아야 하고 , 나아가 원고는 북한에 직계가족인 A를 두고 있는 사람으로서 2004 . 3 . 경 북한을 벗어났으며 , 달리 원고가 외국의 국적을 취득 하였음에 관한 주장 · 입증이 없으므로 , 원고는 북한이탈주민보호법 제2조 제1호에 따른 북한이탈주민에 해당하고 , 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .