2018고합189 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

A

곽규홍(기소), 홍정연(공판)

법무법인 법경

담당변호사 김경, 정성락

2018. 7. 13.

피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지

피고인은 제주시 B에 있는 테마공원 C를 운영하는 D 주식회사를 경영하는 사람이다.

피고인은 2015. 3. 11. 놀이기구업체인 주식회사 E의 대표이사인 피해자 F와 사이에, 창업투자회사인 주식회사 G를 인수하여 주식회사 G로 하여금 C 사업에 50억 원을 투자하도록 하는 사업을 계획하면서 피고인이 피해자로부터 주식회사 G의 인수자금으로 20억 원을 2개월간 차용하는 협약을 체결하였다. 피고인은 피해자로부터 차용한 20억 원을 주식회사 H(대표이사 I)이 주식회사 G를 인수하는데 투자하여 주식회사 G로 하여 금 C 사업에 50억 원을 투자하게 하고, 그 투자금에서 위 20억 원을 상환할 계획이었다. 이에 따라 피고인은 2015. 3. 17. 피해자를 대신하여 주식회사 H과 피해자의 처 J가 주식회사 H으로부터 주식회사 G 주식 7,849,293주를 20억 원에 양수하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였고, 피해자는 그 계약 내용에 따라 J 명의로 I 명의의 K은행 계좌로 2015. 3. 11. 2억 원, 2015. 3. 17. 13억 원, 2015. 3. 20. 5억 원 등 합계 20억 원을 지급하였다.

피고인은 2015. 4. 초순경부터 에게 주식회사 H이 주식회사 G를 인수하는 것이 어려울 것 같다면서 위 20억 원의 반환을 요구하였고, I으로부터 위 20억 원에 대한 상환 명목으로 2015.4.13, 2억 원, 2015.4.24. 6,000만 원, 2015.6.24. 10억 원, 2015. 6. 25. 2억 원 등 합계 14억 6,000만 원을 지급받았다. 위 돈은 피고인이 피해자로부터 차용한 위 20억 원의 상환을 담보하기 위하여 주식회사 G 주식의 인수대금으로 에게 지급되었다가 주식양수도가 무산되어 반환받은 것이고, 피고인은 피해자를 대신하여 과의 사이에 2015. 3. 17. 주식양수도계약, 주주간 합의서 작성 등의 업무를 처리하였으므로 위와 같이 으로부터 반환받은 위 14억 6,000만 원은 주식양수인이었던 피해자의 소유로서 피고인은 이를 즉시 피해자에게 반환할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 으로부터 위 14억 6,000만 원을 반환받은 사실을 피해자에게 숨긴 채 그 무렵 보관 중이던 위 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다.

2. 피고인 및 변호인의 주장

가. 주위적 주장 요지

1) 피고인은 F로부터 차용한 20억 원을 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)이 주식회사 G(이하 'G'라 한다)를 인수하는 자금으로 사용하기로 하고, H의 대표이사인 I과 사이에 F의 처인 J 명의로 2017. 3. 11. G의 경영과 관련한 업무분장, 권리행사 및 의무이행 등을 내용으로 하는 '주주간 합의서'를, 2015. 3. 17. J가 H으로부터 G 주식7,849,293주를 20억 원에 양수하기로 하는 내용의 '주식양수도계약서'를 각 작성하였다.

2) 그런데 위 주주간 합의서 및 주식양수도계약서는 피고인이 J의 명의를 사용하여 작성한 것으로서, 그 합의 및 계약의 실제 당사자는 F 또는 J가 아니라 피고인이고, 따라서 피고인이 F로부터 차용하여 지급한 G의 인수대금 20억 원 중 위 주주간 합의및 주식양수도계약의 파기로 인하여 반환받은 14억 6,000만 원은 피고인의 소유이지 F의 소유가 아니다.

3) 따라서 피고인이 위 14억 6,000만 원을 임의로 소비하였다고 하더라도 이를 F 소유의 재물에 대한 횡령이라고 볼 수 없다.

나. 예비적 주장 요지

F는 피고인과 사이에 피고인이 F로부터 차용한 20억 원의 변제 책임을 면제하여 주는 대신, 피고인이 실사주로 있는 D 주식회사(이하 'D'이라 한다) 주식 및 경영권을 확정적으로 양수받아 D을 직접 운영하면서 피고인에게 월 4,000만 원씩을 지급하기로 약정하였는바, 위 약정에 의하여 피고인의 F에 대한 위 20억 원의 변제 책임이 면제되었으므로, 피고인이 위 가.항과 같이 반환받은 14억 6,000만 원을 임의로 소비하였다고하여 이를 횡령하였다고 볼 수 없다.

3. 쟁점에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실은 피고인이 으로부터 반환받은 F 소유의 14억 6,000만 원을 F에게 지급 내지 전달하지 않고 임의로 소비하여 횡령하였다는 것인 반면, 피고인 및 변호인의 주장은 위 14억 6,000만 원을 F의 소유라고 할 수 없다는 것이므로, 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄가 성립하기 위하여는 위 14억 6,000만 원의 소유자가 F임이 인정되어야 한다.

나. 이에 관하여 살펴보면, 피고인의 일부 법정진술, 증인 F, L, I의 각 일부 법정진술, 피고인, I에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서, F, I, M, N에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서, 주주간 합의서(수사기록 제57~62쪽), 등기사항전부증명서(수사기록 제65~72쪽), 송금내역 메모(수사기록 제224쪽), 입출금거래내역(수사기록 제225~261쪽), 협약서(수사기록 제14쪽), 연대보증각서(수사기록 제15쪽), 영수증(수사기록 제17쪽), 입금증(수사기록 제 18쪽), 거래내역조회(수사기록 제19쪽), 영수증(수사기록 제20쪽), 입금증(수사기록 제21쪽), 주식양수도계약서(수사기록 제460~462쪽), 위임장(수사기록 제474쪽), 거래내역조회(수사기록 제758~760쪽)와 변호인이 제출한 증 제1, 2호증, 제4 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 피고인은 이 대표이사로 있는 H으로부터 G 주식 및 경영권을 인수한 다음, G로 하여금 피고인이 실사주로 있는 D이 진행하는 C 사업에 투자하도록 하는 계획을 세웠다. 다만, 인수자금이 부족하여 피고인이 F로부터 빌려서 마련하기로 하였다.

2) 위 계획에 따라 2015. 3.경 F의 처인 J와 H 명의로 다음과 같은 내용의 주주간 합의서(수사기록 제57~62쪽, 이하 '이 사건 주주간 합의서'라 한다)가, 2015. 3. 17. 'H이 J에게 G 주식 7,849,293주를 20억 원에 양도한다'는 내용의 주식양수도계약서(수사기록 제460~462쪽, 이하 '이 사건 주식양수도계약서'라 한다)가 각 작성되었고, F는 J 명의로 피고인이 지정하는 I 명의의 K은행 계좌(계좌번호 : 0)에 2015. 3. 11, 2억 원, 2015. 3. 17. 13억 원, 2015. 3. 20. 5억 원을 각 송금하여 합계 20억 원을 지급하였다.(수사기록 제17~21, 40, 758~760쪽).

3) 또한, 피고인은 2015. 3. 11. F와 사이에 피고인과 F가 C 사업을 공동으로 경영하기로 하는 다음과 같은 내용의 협약(수사기록 제14쪽, 이하 '이 사건 협약'이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 피고인, 피고인의 처인 Q은 'F가 G 주식 및 경영권의 인수를 위하여 지급하였거나 지급하기로 한 2,000,000,000원은 2개월 후 피고인이 반환하기로 하되, 이를 Q이 연대하여 보증한다'는 내용의 연대보증각서(수사기록 제15쪽, 이하 '이 사건 연대보증각서'라 한다)를 작성하여 F에게 교부하였다.

4) 그 후 피고인, Q은 2015. 3. 16. F와 사이에 이 사건 협약에 따라 D 주식 및 경영권을 F에게 양도하기로 하는 다음과 같은 내용의 주식 및 경영권 양수도계약(증 제1호증, 이하 '이 사건 본계약'이라 한다)을 체결하였다.

5) 또한, 피고인, Q과 F는 2015. 3. 16. 이 사건 본계약에 따른 이행을 담보하고 기타 특약사항 등을 정하기 위하여 다음과 같은 내용의 합의(증 제2호증, 이하 '2015.

3. 16.자 합의'라 한다)를 하였다.

6) 그러던 중 피고인, Q과 F는 2015. 5. 13. 이 사건 본계약의 내용을 확정하고 2015. 3. 16.자 합의를 일부 변경하는 다음과 같은 내용의 경영권양수도 계약 및 특약(증 제4호증, 이하 '2015. 5. 13.자 합의'라 한다)을 체결하였고, 같은 날 Q이 보유하고 있던 D 주식 35,000주를 F에게, 피고인이 보유하고 있던 D 주식 8,000주를 J에게, 피고인이 보유하고 있던 D 주식 7,000주를 R에게 각 양도하는 내용의 각 주식양수도계약(증 제5호증의 1 내지 3)이 체결되었다.

7) 곧이어 피고인과 F는 2015. 5. 31. D 경영권의 양도, 양수 및 경영개선, 공사진행을 위한 다음과 같은 내용의 합의서(증 제6호증, 이하 '2015. 5. 31.자 합의'라 한다)를 작성하였고, 같은 날 F는 피고인에게 이 사건 주식양수도계약 관련 일체의 행위 및 기타 이에 부수하는 일체의 행위에 관한 위임장(수사기록 제474, 475쪽, 이하 '이 사건 위임장'이라 한다)을 작성하여 주었다.

8) 한편, 피고인은 2015. 4. 초순경부터 I에게 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도 계약의 파기를 주장하면서 G 주식 및 경영권 인수대금 20억 원의 반환을 요구하였고, 이에 I은 피고인에게 2015. 4. 13. 2억 원, 2015. 4. 24. 6,000만 원, 2015. 6. 24. 10억 원, 2015. 6. 25, 2억 원 등 합계 14억 6,000만 원을 지급하였다(I에 대한 증인신문 녹취서 제6, 8, 9, 16, 17, 22쪽, 수사기록 제214~217, 221, 222, 224~261, 292, 293, 86~88, 407, 410, 421)

다. 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, G 주식 및 경영권의 인수에 관한 이 사건 주주간 합의서 및 주식양수도계약서는 피고인이 F의 양해하에 F의 처인 J 명의를 사용하여 작성한 문서로서 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약의 당사자, 즉 G 주식 및 경영권을 실제 인수하는 사람은 피고 인이고, G 주식 및 경영권의 인수대금으로 지급된 20억 원은 피고인이 F로부터 차용한 금원이라고 봄이 상당하다.

1) 이 사건 주주간 합의서 및 주식양수도계약서에 관한 협의는 피고인과 I 사이에서 이루어졌고, 계약체결 당시 F와 J가 참석하지 않았으며, 과 F는 계약체결과 관련하여 연락하지 않았을 뿐만 아니라, F는 2015. 3. 17. 이 사건 주식양수도계약이 체결된 이후에서야 I을 처음 만났다. 그 자리에서도 I과 F는 이 사건 주주간 합의서 및 주식양수도계약서에 관한 이야기를 나누지 않았다(증인 F에 대한 증인신문 녹취서 제15, 16쪽, L에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽, I에 대한 증인신문 녹취서 제14, 15쪽, 수사기록 제157, 83, 753, 754, 904쪽).

2) 이 사건 주주간 합의서 및 주식양수도계약서가 J 명의로 작성되고, 20억 원도 J 명의로 1에게 곧바로 지급된 이유 내지 경위와 관련하여, F는 '피고인이나 F 명의로 G를 인수하면 G가 조성한 문화펀드를 피고인이 실사주로 있는 D이 진행하는 C 사업에 투자하는데 문제가 있어 이 사건 주주간 합의서 및 주식양수도계약서를 J 명의로 작성하였고, 같은 이유로 20억 원을 J 명의로 I에게 송금하였다', 'J 명의로 한 것이 잘못되었을 때 J 명의로 돈을 돌려받기 위한 목적은 아니었다'는 취지로 진술하고 있고(F에 대한 증인신문 녹취서 제6, 7, 16, 18, 31, 32쪽), 피고인의 지인으로서 피고인과 을 소개시켜 준 L도 같은 취지로 진술하고 있다(L에 대한 증인신문 녹취서 제4, 5쪽).

3) 이 사건 주주간 합의서 및 주식양도계약서 전후에 걸쳐 피고인과 F 사이에 작성된 여러 문서 중 이 사건 협약서에는 '피고인이 2개월 후 F에게 20억 원을 반환한 다'는 내용이, 이 사건 연대보증각서에는 '피고인이 2개월 후 F에게 20억 원을 반환하고 Q이 이를 연대보증한다'는 내용이, 2015. 3. 16.자 합의서에는 '피고인, Q이 G 주식 및 경영권의 인수를 위하여 F가 지급하였거나 지급하게 되는 20억 원은 이 사건 연대, 보증각서에 따라 성실히 반환한다'는 내용이, 2015. 5. 31.자 합의서에는 '피고인이 대

여금 20억 원을 조달한다'는 내용이 각 기재되어 있는바, F가 위 나의 4)항과 같이 I에게 지급한 20억 원은 피고인에게 G 주식 및 경영권의 인수대금으로 대여한 금원으로서 그 지급을 단축하여 I에게 곧바로 송금한 것이라고 보인다.

4) F 스스로도 '20억 원을 빌려주면 2달 만에 갚는다고 해서 줬다', 'G를 인수하는 데 필요한 20억 원을 피고인에게 준 것이다', '피고인에게 이 사건 위임장을 작성하여 준 이유는 형식상 J 명의로 G 주식을 양수하기로 하는 계약(이 사건 주식양수도계약)을 체결하였기 때문에 20억 원을 돌려받으면 그 주식을 실제 양수인인 피고인에게 이전하기 위하여 작성하여 준 것이다', 'G는 잘 모르고 그런 것에 관심도 없다', 'G 주식 및 경영권은 피고인이 F로부터 돈을 빌려서 인수한 것이다', '피고인이 G 주식 및 경영권의 인수를 위하여 20억 원이 필요하다고 하여 돈만 준 것이다', 'F와 J는 이름만 빌려줬다고 생각하면 이해가 쉽다.', '이 사건 주주간 합의서는 피고인이 G 주식을 인수하면서 J 명의로 체결한 것이다', 'G 주식인수의 주체는 피고인이고, F는 돈만 빌려 준사람이다', '이 사건 주주간 합의서가 J 명의로 작성된 것은 형식상 이름만 빌려준 것이다', '이 사건 주식양수도계약서상 양수인 명의로 J가 기재되어 있는 것은 형식상 그렇게 기재된 것이다', 'G를 인수하는데 인수자금으로 20억 원을 빌려주면 2개월만 쓰고 갚아주겠다고 하여 20억 원을 빌려주었다'는 취지로 진술하고 있다(F에 대한 증인신문녹취서 제2, 3, 10, 15, 16, 18, 19쪽, 수사기록 제40~43, 711, 867, 868, 1014쪽). 5) I은 'G 주식 및 경영권의 인수대금 20억 원은 피고인으로부터 투자받은 것이 다', '위 20억 원이 F로부터 받는 것이라는 사실은 나중에 알게 된 것이고, 당시에는 F라는 사람이 있는지도 몰랐으며, 피고인이 조달하여 가져오는 것으로 알았다', '14억 6,000만 원을 지급하면서 이를 F에게 전달하여야 한다는 이야기를 피고인에게 한 적이 없고, 피고인에게 14억 6,000만 원을 반환했으니 이를 받아가라는 이야기를 F에게 한 적도 없다'는 취지로 진술하고 있고(I에 대한 증인신문 녹취서 제3, 16, 18쪽, 수사기록 제157, 158쪽), F 역시 '피고인이 I으로부터 12억 원(14억 6,000만원 중 일부)을 돌려받은 사실을 당시에는 전혀 몰랐고, 2016.경 피고인과의 민사소송(서울중앙지방법원 2016가합532322호)을 시작하면서 비로소 알게 되었다'는 취지로 진술하고 있다(수사기 기록 제162쪽).

6) 피고인은 이 사건 주주간 합의서 제3조에 따라 이사지명권을 행사하여 피고인의 지인인 S, L가 G의 이사로 선임되었고, 당시 F나 J가 위 이사들의 선임에 관여한 바는 없다(I에 대한 증인신문 녹취서 제16쪽, 수사기록 제65~72쪽).

라. 이처럼 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약의 당사자로서 G 주식 및 경영권을 실제 인수하는 사람은 피고인이고, G 주식 및 경영권의 인수대금으로 지급된 20억 원은 피고인이 F로부터 차용한 금원인 이상, 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약의 파기로 인하여 피고인이 반환받은 위 20억 원 중 14억 6,000만 원은 이를 F 소유라고 인정하기 어렵고[한편, 피고인과 F는 '피고인이 F로부터 차용한 20억 원의 변제를 담보하기 위하여 이 사건 주주간 합의서 및 주식양수도계약서를 J 명의로 작성하였다'는 취지로도 진술하고 있는바(수사기록 제830, 833, 859쪽), 앞서 살펴본 것과 같이 F와 J가 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약 당시 참석하지 않았고, 계약의 상대방인 에게도 자금출처 및 자금반환 관계에 관하여 아무런 설명을 하지 않았으며, 도자금출처에 대하여 알지 못한 점, ① F가 이 법정에서 한 '계약이 잘못되었을 경우 J 명의로 돈을 돌려받을 목적에서 J 명의로 계약을 체결한 것은 아니다'라는 취지의 진술 등에 비추어 볼 때, 피고인과 F의 진술에 나타난 담보의 의미는, 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약이 무효 또는 해제되어 대금이 반환될 때에 이 계약상 명의인인 J(또는 F)에게 돌려줄 것을 담보하는 의미라기보다는, 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약이 이행될 것을 전제로 F가 피고인에게 대여한 20억 원의 대여금채무에 대한 담보로 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약의 목적인 G 주식 및 경영권을 보유하는 의미라고 보이고(나아가 설령, F의 ①와 같은 취지의 진술에도 불구하고, 위 담보의 의미를 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약이 무효 또는 해제되어 이 피고인에게 대금을 반환하였으나 피고인이 F 측에 이를 전달하지 않을 경우에도, F는 담보로 보유하는 G 주식 및 경영권을 피고인에게 반환하지 않게 됨으로써 F가 피고인으로부터 대여금을 변제받는 것을 담보하는 의미까지 포함한다고 하더라도), 이에 따를 때 이 사건 주주간 합의 및 주식양수도계약이 무효 또는 해제됨에 따라 대금의 출처를 모르는 이 피고인에게 반환한 위 14억 6,000만 원을 F의 소유라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, I이 F에게 반환할 돈이라고 하면서 피고인에게 교부하였다고 인정하기도 어렵다], 결국 피고인이 위 14억 6,000만 원을 임의로 소비하였다고 하여 F 소유의 돈을 횡령하였다.고는 보기 어렵다.

4. 결론

그렇다면, 피고인이 F 소유의 돈을 횡령하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장판사김상동

판사정치훈

판사이상언