대법원 2006.10.26.선고 2006도3830 판결 | 리걸엔진

가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유 판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실 발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한, 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조).

한편, 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적 · 구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 표현방법이 미숙하여 진술내용이 다소 불명확하거나 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다고 하여도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다.

나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 기록을 자세히 살펴보면, 피고인이 의붓딸인 피해자 D를 ①0 1998. 9.~10. 일자불상경 추행(공소장에 기재된 적용법조에 의하면 친족관계에 있는 피고인이 형법 제298조의 강제추행죄를 범하였다는 것이나, 공소사실의 내용은 피고인이 의붓딸인 피해자가 잠이 든 상태를 이용하여 추행을 하였다'는 것으로서 친족관계에 있는 자가 형법 제299조의 준강제추행죄를 범한 경우에 해당한다.) 하고, ② 2002. 7.~8. 일자불상경 강간하려다 미수에 그치고, ③ 2004. 9.~10. 일자불상경 다시 추행(이것도 역시 준강제추행에 해당한다.)하였다는 이 부분 각 공소사실에 부합하는 피해자 D, 피해자의 모 E, 피해자의 외할머니 F의 각 진술의 신빙성을 모두 배척한 원심의 조치는 선뜻 수긍하기 어렵다. 원심이 신빙성 배척의 근거로 든 사정들을 차례로 살펴본다.

(1) 최초로 추행을 당한 시기 및 추행 횟수 피해자가 피고인으로부터 최초로 추행을 당한 시기에 관하여 경찰에서 조사를 받으면서 처음에는 “1996년 가을경 초등학교 3~4학년때”라고 하였다가 이틀 후에 “지난번 조사를 받고 난 후에 생각해 보니 초등학교 5학년 때인 1998년 가을경"이라고 말을 바꾼 사실은 인정된다. 그러나 추행 당시 피해자의 나이는 불과 9~11세에 지나지 않았고, 경찰조사가 이루어진 것은 그로부터 7~9년 가까이 경과한 후인 2005년인 점, 피해자는 피고인으로부터 한두 번이 아니라 장기간에 걸쳐 계속적으로 추행을 당하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 말을 바꾸게 된 것은 오래전의 기억을 더듬어 최초의 피해시점을 특정한 것이라고 충분히 이해할 수 있으며, 그것이 사실을 조작하여 진술하는 과정에서 진술을 번복한 것이라고 보기는 어렵다.

또한, 추행의 횟수에 관한 피해자의 여러 진술, 즉 “어머니가 안 계시면 잘 때나 평상시에도 거의 매일”, “거의 매일”, “한 달에 서너 번씩 수백 번 이상'이라는 각 진술은 피고인으로부터 오랫동안 셀 수 없을 정도로 많이 추행을 당하였다는 취지를 다소 다르게 표현한 것일 뿐 일관성이 없는 진술이라고 할 수는 없다.

(2) 피해자가 추행당한 사실을 어머니 E에게 말한 시기이 점에 관하여 원심은, 피해자는 2004년 가을경 E에게 말했다고 진술하고 있음에 반하여 E는 2002년 봄경 처음 피해자로부터 추행 사실을 들었다고 진술하고 있음을 지적하고 있다.

그러나 기록에 의하면 피해자는 경찰에서 “중학교 때(피해자는 2002년에 중학교 3학년이었다.) 어머니에게 피해사실을 이야기하고 어머니가 아버지에게 얘기하여 한동안은 추행을 하지 않다가 다시 계속 추행을 해서 작년(2004년) 가을경에 어머니에게 다시 얘기하여 어머니가 아버지에게 '한 번만 더 그런 짓을 하면 구속시키겠다.'고 한 후로는 그런 행동을 하지 않았다.”라고 진술한 바 있고, 또 제1심법정에서는 “언제 이야기 하였는지 정확히 기억이 나지는 않지만 (2002.7.~8.경 강간미수 범행 후) 전에 집에서 피고인으로부터 추행당한 일을 이야기하였다.”라고 증언하였으며, 한편 E도 경찰에서는 “(피해자로부터 추행 사실을 듣고) 피고인을 다그치니 추행 사실을 시인하기에 한 번만 그러한 행동을 하면 고소를 하겠다고 하였더니 그 후에는 그런 일이 없었다."라고 하여 2004년경에 있었던 일을 진술하고 있는 것으로 보인다.

위와 같은 진술내용을 종합해 보면, 피해자와 E의 진술은 서로 모순되는 것이 아니라 질문자의 질문내용 및 구체적인 진술의 흐름에 따라 2002년에 있었던 일과 2004년에 있었던 일 중 하나만을 언급하거나 두 가지 모두를 언급하고 있는 것으로 봄이 상당하다.

(3) F의 진술

피해자의 외할머니인 F의 경찰에서의 진술은 “피해자가 책상에 앉아 컴퓨터를 하고 있을 때와 공부를 하고 있을 때 피고인이 피해자의 뒤에 서서 옷 속으로 손을 넣었는지 안 넣었는지는 몰라도 가슴을 만지고 있었다." 라는 것이고, 제1심 법정에서의 진술은 “피고인의 손이 피해자의 가슴 쪽으로 가는 것을 보았다. 공부하는 모습이 기특하여 쓰다듬은 것으로 보일 수도 있다.”라는 것으로서, 진술이 번복되었다거나 그 주된 취지가 달라졌다고 볼 수는 없다. 또 그와 같은 사실을 목격하고도 피고인에게 아무 말을 하지 않은 이유에 관한 경찰에서의 진술("한 번만 더 그렇게 하면 혼내주려고 하였다.")과 제1심 법정에서의 진술(“피해자를 추행하려고 그런 것인지 여부를 잘 몰랐기 때문이다.")이 서로 다른 것이라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 표현의 차이를 이유로 들어 진술 전체의 신빙성을 부정할 수는 없다고 할 것이다.

(4) 강간미수 범행에 이르는 과정에서 G의 존재

피고인은, 피해자가 주장하는 강간미수 사건이 발생할 무렵 길에서 만난 피해자를 우산으로 때렸을 때 피고인이 운전하던 승용차에 친구 G이 타고 있었는데 G은 피고인이 피해자를 때리는 것을 말렸으며, 그 후 피해자를 집에 데려다 줄 때에도 G이 함께 타고 있었고, 피해자를 집에 내려준 뒤 자신의 논으로 가다가 G을 그의 집앞에 내려주었다고 주장하고 있다(피고인은 수사기관에서 G의 존재에 대하여 전혀 언급하지 않고 있다가 법정에 이르러 비로소 위와 같은 주장을 하고 있다).

그런데 이에 대하여 피해자가 “피고인으로부터 우산으로 맞을 당시 이름은 모르나 누가 함께 있었다.”고 하면서 “피고인이 자신을 승용차에 태웠을 때 그 사람이 승용차에 함께 탔는지 여부에 대하여는 기억이 나지 않는다.”라고 증언한 것은 자신의 기억을 있는 그대로 진술한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그것이 피해자의 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 된다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다. 오히려 G을 내려주고 논으로 갔다는 피고인의 주장은 범행 장소가 피고인의 논 근처에 있는 화물트럭 적재함이라는 피해자의 진술에 부합하는 것으로 볼 수도 있다.

(5) 강간미수 사실의 신고 및 그 처리상황 이 부분에 관하여 원심은, E가 검찰에서는 강간미수 사실을 “처음 듣는 말”이라고 하였다가, 제1심법정에 이르러 “당시 피해자와 함께 파출소에 가서 그 사실을 신고하였다."라고 하였으며, 다시 원심법정에서는 “신고할 때 피해자가 함께 갔었는지 기억이 나지 않으며, 저녁에 파출소 직원들이 피해자를 조사하러 왔을 때 피해자가 두려워하고 마음의 준비가 안되었다고 하여 직원들을 돌려보냈다."라고 진술하는 등 수시로 진술내용이 달라지고 있으며, 파출소에 위 신고에 관한 기록이 남아있지 않고, 강간미수 사실을 신고하였는데도 피해자가 조사를 받지 않아 사건이 흐지부지 마무리되었다는 것은 이해하기 어렵다는 점을 신빙성 배척의 한가지 근거로 들고 있다.

그러나 기록에 나타난 피해자와 E의 진술을 자세히 살펴보면, 피해자가 2002년 및 2004년경 E에게 말해 준 것은 피고인이 그전부터 가슴과 음부를 만지는 등의 추행을 계속해 온 사실이었을 뿐이고, 강간미수 부분은 이 사건으로 경찰에서 조사를 받으면서도 E에게 구체적으로 알려주지 않았던 것으로 보이며, 그 이유에 관한 피해자의 진술, 즉 “창피하기도 하고 피고인과 E가 심하게 싸울까 봐 걱정이 되어 강간미수 사실까지는 차마 E에게 이야기하지 못하였다.”는 진술도 이해할 수 없는 것은 아니다.

사정이 이러하다면, E의 진술이 기본적인 부분에 있어서 번복되었다고 할 수 없고, E가 추행 사실을 경찰에 신고하였으나 피해자 자신이 추행 사실에 대한 진술을 주저하는 바람에 사건이 그대로 종결되었다는 것도 충분히 이해할 수 있으며, 위 신고 당시 피해자와 함께 파출소에 갔는지 여부에 관한 진술의 번복 내지 불명확성은 E의 전체 진술의 신빙성을 좌우할 만한 사정은 아니라고 할 것이다. 더구나 피고인 스스로 경찰에서 “몇 년 전에도 E가 파출소에 피해자를 때리고 젖을 만졌다고 신고를 한 사실이 있다.”라고 진술하였던 것에 비추어 보면, 비록 구체적인 신고시점에 관한 진술이 다소 엇갈리기는 하지만(즉, 2002년 봄인지 아니면 2002. 7.~8.경 강간미수 사실이 있은 후인 지), 적어도 2002년경 E가 추행 사실에 대한 신고를 하였다는 점은 충분히 인정된다. (6) 피해자에 대한 보호조치를 취하지 않은 점

앞서 본 바와 같이 피해자는 “2002년경 어머니에게 피해사실을 이야기하고 어머니가 아버지에게 얘기하여 한동안은 추행을 하지 않다가 다시 계속 추행을 해서 2004년 가을경에 어머니에게 다시 얘기하여 어머니가 아버지에게 한 번만 더 그런 짓을 하면 구속시키겠다.'고 한 후로는 그런 행동을 하지 않았다.”고 진술하고 있고, E도 “피해자로부터 추행사실을 듣고 피고인에게 '너는 인간도 아니다.'는 등의 말로 다그치니 추행사실을 시인하기에 '한 번만 그러한 행동을 하면 고소를 하겠다.'고 하였더니 그 후에는 그런 일이 없었다.”라고 진술하고 있으므로, E가 피해자를 보호하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가족들의 생계(피해자와 E 외에 위 F도 상당한 기간 피고인의 집에 함께 거주하였던 것으로 보인다.) 및 피해자의 교육비(E는 2005년에 고등학교 3학년인 피해자가 고등학교를 졸업할 때까지 참고 지내려 하였다고 한다.)를 거의 전적으로 피고인에게 의존하고 있는 경제적 상황을 고려하여 보면, E가 피해자를 집에서 데리고 나옴으로써 피고인과 격리시키는 등의 적극적인 노력을 하지 아니하였고, 피해자 자신도 피고인으로부터 벗어나려는 노력을 하지 않았다.고 하더라도, 그러한 사정을 근거로 피고인의 추행 사실에 대한 진술의 신빙성까지 의심할 것은 아니라고 할 것이다.

(7) 추행 장소인 피고인의 집 구조

비록 피고인의 집이 거실을 중심으로 좁은 방이 있는 비좁고 낡은 주택이기는 하지만, 피해자가 피고인으로부터 당하였다는 추행의 내용은 주로 피해자가 잠을 자고 있을 때 또는 E가 집에 없을 때 피고인이 피해자의 옷 속에 손을 넣어 가슴이나 음부를 만진 것으로서 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박 등이 수반되지 않은 것일 뿐만 아니라, 그러한 추행행위에 대하여 피해자는 무서워서 반항을 하지 못하였다고 하므로, 위와 같은 집의 구조나 상황은 피해자가 주장하는 추행사실을 인정하는데 아무런 장애가 되지 아니한다.

다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 원심이 피해자 및 E, F의 각 진술의 신빙성을 배척하는 근거로 든 사정들은 각 진술의 전체적인 취지를 오해한 것이거나 합리적인 근거가 없는 의심에 해당한다고 하지 않을 수 없다. 오히려 피해자는 수사기관에서부터 제1심법정에 이르기까지 범행장소 및 범행방법 등에 관하여 구체적이고도 상세한 진술을 하고 있고, 그 진술의 기본적인 취지가 일관되며, 특히 강간미수의 점에 대한 진술내용을 보면 “피고인에게서 우산으로 맞은 후 피고인이 운전하는 승용차 뒷좌석에 타고 H부락에 있는 피고인의 논 근처로 갔다. 피고인이 승용차 안에서 인상을 쓰면서 ‘옷을 벗어라, 말을 듣지 않으면 포크레인으로 땅에 묻어버리겠다.'고 위협하기에 하는 수 없이 울면서 옷을 모두 벗었다, 그러자 피고인이 자신을 차에서 내리게 한 뒤 그 근처의 바퀴가 없는 트럭 적재함으로 끌고 가 바닥에 눕힌 후 피고인도 옷을 벗고 성기를 꺼내 음부에 삽입하려고 하였으나 발기가 되지 않아 성관계를 하지 못하였다.”라고 하여 범행 당시의 정황을 구체적으로 표현하고 있는데, 그 당시 피해자의 연령, 심신상태, 피고인과 피해자의 관계 등을 종합해 볼 때, 만약 피고인으로부터 그와 같은 범행을 실제로 당하지 않았더라면 그처럼 상세하고 구체적인 진술을 하기는 어려울 것으로 보이므로, 피해자의 진술은 전체적으로 그 신빙성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 E, F의 진술도 피해자의 진술내용에 부합한다.

라. 그럼에도 불구하고, 원심이 피해자 및 E, F의 각 진술을 신빙성이 없다는 이유로 모두 배척한 다음, 그 밖에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.

2. 피해자 E에 대한 상해 부분

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 중거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 피해자 E에 대한 상해 사실을 인정하면서 다만 이 부분 공소사실 중 피고인이 허리띠로 올가미를 만들어 피해자의 목을 졸랐다는 부분은 범죄의 증명이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다.

3. 파기의 범위

그렇다면, 원심판결 중 무죄가 선고된 각 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한 법률위반 부분(피해자 D에 대한 각 준강제추행 및 강간미수의 점)은 파기되어야 할 것인바, 위 각 죄와 원심이 유죄로 인정한 상해죄(피해자 E에 대한 상해의 점)는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.