2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

피고인 1 외 1인

피고인들

장은희, 박성민, 조상규, 고민석(기소), 임아랑(공판)

변호사 이광일 외 3인

1. 인천지방법원 2014. 6. 11. 선고 2013고단8621 판결 / 2. 인천지방법원 2014. 11. 5. 선고 2014고단3764, 4679(병합), 5987(병합), 6895(병합) 판결

제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 모두 파기한다.

피고인 1을 징역 7년에 처한다.

피고인 2의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1(대법원판결의 피고인)

1) 제2원심판결에 대한 사실오인 내지 주1) 법리오해

피고인은 1심 공동피고인 2에게 범행을 지시한 사실이 없고 그 가담정도도 방조에 불과하며( 2014고단4679 사건), 법인설립이나 잔고예치증명 업무를 처리하는데 필요한 바지사장을 물색하거나 통장개설 및 주금 인출책을 물색하여 포섭, 지휘하는 역할을 한 사실이 없으며( 2014고단5987 ), 법인설립에 필요한 자금을 대고 주금을 공소외 6 명의 계좌로 이체하는 역할을 한 것이 아닌 돈을 빌려준 것에 불과하여 그 가담정도가 방조에 불과하다( 2014고단6895 )

2) 양형부당

원심의 각 형(제1원심 : 징역 4년, 제2원심 : 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2

원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단(피고인 1에 대한 부분)

피고인 1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 원심판결들에 불복하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 원심 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 한다. 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조)

나. 제2원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 제2원심 판시와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 사기 및 특수절도 범행을 저지른 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

4. 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 공소외 1과 원만히 합의하였고, 피해자 공소외 2에게 피해 차량이 가환부된 점 등은 유리한 정상이다,

그러나 피고인은 이미 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 있고, 특히 2005. 9. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년형을 선고받은 전력이 있음에도 당시 공범이었던 피고인 1과 다시 이 사건 범행을 반복한 점, 이 사건 범행에 이른 경위 및 내용, 조직적, 계획적, 지능적인 범행 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인의 범행 가담 정도 또한 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면, 피고인 1에 대한 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제2원심판결 범죄사실 제6면 19행의 “2010. 6. 10.경‘을 ”2009. 6. 10.경“으로 고쳐쓰는 이외에는 원심판결들 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제331조 제2항 , 제1항 (특수절도의 점)

1. 누범가중

형법 제35조

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1과 원만히 합의하였고, 피해자 공소외 2에게 피해 차량이 가환부된 점 등은 유리한 정상이나, 다른 한편 피고인은 이미 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 많고, 특히 2005. 9. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년형을 선고받아 출소한 뒤 누범기간 중에 공소외 5 등과 공모해 법인 설립을 빙자한 주금(은행예치금)을 편취하는 이 사건 각 사기 범행을 반복하였고, 그 이후에도 계속해 위 누범 전과의 공범이었던 피고인 2 등과 공모하여 차량을 구입하려는 사람들로부터 매매대금을 교부받고 차량을 매도하였다가 미리 부착하여 놓은 GPS 기능을 이용해 이를 다시 절취하여 오는 수법으로 매매대금을 편취하고 차량을 절취하는 이 사건 특수절도 및 사기 범행을 저지른 점, 위와 같은 범행에 이른 경위 및 내용, 공범들과 저지른 조직적, 계획적, 지능적인 범행 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 특히 주금 편취 범행의 경우 피고인은 입금된 주금을 인터넷뱅킹 등을 통해 다른 계좌에 이체하는 등의 핵심적인 역할을 담당하면서 공소외 6 등에게 조직적인 현금인출을 지휘하는 등으로 그 범행 가담 정도가 상당히 무거운 점, 주금 편취 범행의 경우만도 그 피해금액이 합계 7억 원에 이르는 거액이고, 비록 일부 피해자들과 합의하였지만 온전한 피해회복 조치가 이루어졌다고 보기 어려운 점, 사정이 이러함에도 피고인은 납득하기 어려운 변명만 늘어놓으며 아무런 개전의 정을 보이지 않고 있는 점 등의 불리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김도현(재판장) 김유경 양승우

주1) 피고인은 당심 제4회 공판기일에서 제2원심판결에 대한 항소이유를 양형부당이라고 진술하였으나, 2014. 12. 29.자 피고인의 변호인이 제출한 항소이유서에서 사실오인 내지 법리오해를 항소이유로 추가하였으므로, 이에 따라 판단하기로 한다.