1. 피고는 B에게 순천시 C 임야 77355㎡ 중 2532분의 800 지분에 관하여 이 법원 1998. 11. 2. 접수...

1. 사실관계 [인정근거] 갑 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 B은 1998. 11. 2. 피고에게 순천시 C 임야 77355㎡ 중 2532분의 800 지분에 관하여 이 법원 1998. 11. 2. 접수 제34994호로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권’)를 마쳐 주었다.

원고는 B에 대하여 이 법원 2003가합2919호 판결로 확정된 양수금 채권을 가지고 있다

(원고는 위 소송에 승계참가하였음). 2. 당사자 주장요지 원고 : 이 사건 근저당권은 처음부터 아무런 피담보채권 없이 피고와 B이 통모하여 마친 원인무효의 등기이거나, 그렇지 않다고 하더라도 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다.

피고 : 피고는 B에게 실제로 1997.경 4,000만 원, 1998.경 5,200만 원을 대여하였다.

B이 1999. 1. 12. 피고의 처 D(원고의 이종사촌)에게 위 대여금 채무 일부의 대물변제 명목으로 순천시 E 전 2750㎡(이하 ‘E 토지’)의 소유권을 이전하여 주었고, B은 매년 자신의 모친 제사에 참석한 피고에게 채무변제를 약속하였으며, 심지어 2008. 9. 30.자로 된 지급각서까지 작성하여 주었으니 소멸시효가 그때마다 중단되었다.

3. 판 단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011....