1. 피고는 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 등기국 1995. 4. 28. 접수...

1. 인정사실 원고 소유의 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 광주지방법원 등기국 1995. 4. 28. 접수 제17183호로 채권최고액을 5,000만 원, 채무자를 정기, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 당사자의 주장과 그에 관한 판단

가. 원고의 주장 이 사건 근저당권의 채무자인 정기는 원고의 전 남편으로서, 1995년경 피고와 동업관계로 인하여 부담하게 될 수 있는 금전채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정하였는데 1995년경 정기와 피고 사이의 동업관계가 종료되었으므로, 이 사건 근저당권은 피담보채무의 소멸 또는 부존재에 따라 말소되어야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피담보채무의 소멸시효가 완성되었으므로 말소되어야 한다.

나. 피고의 주장 이 사건 근저당권은 정기가 피고 소유의 건설기계를 임차하여 사용함에 따른 임대료채권의 담보를 위하여 설정한 것으로서, 현재 약 1억 원의 채권이 남아 있으며, 정기가 피고에 대한 채무를 인정함으로써 채무를 승인하고 있으므로 소멸시효도 완성되지 않았다.

다. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에...