검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로, 이를 송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다. 그러나 그러한 경우에도 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권 등이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 않는 한 그것만으로 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.

검사가 제출한 공소장변경허가신청서의 부본을 즉시 피고인에게 송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 경우, 그 절차상 법령위반만으로 판결에 영향을 미친 위법으로서 상고이유가 되는지 여부(한정 소극)

형사소송법 제298조 , 제383조 제1호 , 형사소송규칙 제142조

대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1830 판결

피고인

피고인

변호사 김세라

고등군사법원 2018. 9. 12. 선고 2018노84 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소장변경절차의 위법 주장

가. 검사가 제출한 공소장변경허가신청서는 즉시 그 부본을 피고인에게 송달하여야 하므로, 이를 송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 원심의 조치에는 절차상의 법령위반이 있다. 그러나 그러한 경우에도 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권 등이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르지 않는 한 그것만으로 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다 ( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1830 판결 등 참조).

나. 원심은 2018. 7. 25. 제1회 공판기일에 법정에서 제출된 군검사의 공소장변경허가신청서에 따라 공소장변경을 허가하여 군검사로 하여금 공소장의 변경요지를 진술하게 하고 변론을 종결한 다음, 2018. 9. 12. 제2회 공판기일에서 제1심판결을 파기하고 위와 같이 변경된 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고하였다. 기록상 원심이 피고인에게 위 공소장변경허가신청서 부본을 교부하거나 송달한 흔적은 찾아볼 수 없다.

다. 그러나 위 공소장변경은 적법하게 채택된 증거에 의하여 이 사건 대검 3정에 대한 군용물 절도 범행의 일시를 바로잡거나 공소사실을 보다 명확하게 특정하는 정도에 불과하고, 피고인이 그 범행을 모두 인정한 변경 전 공소사실과 비교하여 피고인에게 불리하게 변경되거나 방어하여야 할 새로운 내용이 추가되었다고 보기 어렵다. 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 공소장변경이 절차상 위법하다는 이의를 제기하지 않고 새로 신청할 증거가 없다고 진술하였다.

라. 위와 같은 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 않은 잘못이 있더라도 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되었다고 보기 어렵고, 공소사실의 변경으로 피고인의 불이익이 증가될 염려가 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 공소장변경과 관련한 원심의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없으므로, 이에 대한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 불법영득의사에 관한 사실오인과 법리오해 주장

기록에 따르면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 불법영득의사에 관한 사실오인과 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

3. 양형부당 주장

군사법원법 제442조 제7호 에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 아니다.

4. 결론

피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙