원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소사실의 요지 피고인은 A이 배우자 있는 사람임을 알면서도 ① 2011. 6. 2. 00:24경 남양주시 E건물 2차 203동 뒤 주차장에 주차된 F A의 차량 내에서 A과 1회 성교하고, ② 2011. 6. 7. 17:00경 구리시 G에 있는 H모텔 상호불상의 호실에서 A과 1회 성교하고, ③ 2011. 6. 14. 04:20경 구리시 G에 있는 H모텔 상호불상의 호실에서 A과 1회 성교하고, ④ 2011. 6. 18. 23:54경 남양주시 E건물 2차 203동 뒤 주차장에 주차된 F A의 차량 내에서 A과 1회 성교하고, ⑤ 2011. 6. 25. 01:00경 남양주시 E건물 2차 203동 뒤 주차장에 주차된 F A의 차량 내에서 A과 1회 성교하였다.

이로써 피고인은 5회에 걸쳐 A과 각 상간하였다.

3. 직권판단

가. 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2009헌바17205 등(병합) 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대해 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다.

나. 이 위헌결정으로 인하여 형법 제241조는 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 종전에 합헌 결정{헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17 등(병합)}이 있는 날의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실하였다.

다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도9949 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한...