원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 40 시간의 성폭력...

항소 이유의 요지 사실 오인[ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 (13 세 미만 미성년자 위계 등 간 음) 의 점] 피해 자가 진술서( 증거기록 11 쪽 )에서 피고인을 ‘ 사귀는 오빠 ’라고 호칭하고 있는 점, 모텔에 들어간 경위에 관하여 ‘ 피고인이 모텔로 따라 들어 오라고 해서 오빠가 먼저 들어간 다음 제가 들어갔습니다.

’라고 기재하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강제로 이 사건 범행 장소인 모텔로 데리고 간 것은 아니다.

또 한, 피해자의 진술 내용에 비추어 볼 때, 피해자는 이미 모텔에서 성관계를 가질 수 있음을 알고 있었고, 사건 당시 피해자가 피고 인과의 성관계를 거부하였다고

보기 어려우며, 피고인과 1회 성관계를 가진 후 아파서 더 이상의 성관계를 그만둔 것일 뿐이다.

피고인과 피해자가 성관계를 가진 후 피해자의 요구에 의하여 J과 K가 모텔에 왔고, 이후 그들은 피고인 및 피해자와 함께 사건 당일과 그 다음 날 노래방에 가고, 술을 마시기도 하였다.

피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 난폭한 행동이나 말을 하지도 않았다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자에게 위력을 가하여 성관계를 가진 것은 아니라는 합리적인 의심이 가능하다.

설령 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 가졌다고

하더라도, 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인은 피해자에게 어떠한 유형, 무형의 힘을 가하지 않고 합의하에 성관계를 하는 것이라고 착오하였다고

할 것이어서 피고인에게는 위력에 의한 간음의 고의가 없었다.

그럼에도 원심은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 (13 세 미만 미성년자 위계 등 간 음) 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여...