피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인)

가. 피고인은 E과 동업관계에 있었으므로 E은 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다.

나. E이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하더라도, 피고인은 E과 2012. 6.경 같은 해 11.까지 실적이 없으면 주식회사 D을 정리하기로 하였고, 2012. 12. 30. 낙찰받은 공사만 진행하기로 하였으며, 그 공사 완료 후 해임한 것이므로, E에게 실질적으로 해고를 예고한 것이다.

또한, 피고인은 E과 2012. 6.경 E의 월급을 230만 원으로 감액하기로 묵시적으로 합의하였고, 2012. 12. 30. 공사와 관련하여 성과급으로 보수를 지급하기로 합의하였으며, 2013. 1. 25. 성과급 620만 원을 지급하였으므로, E에게 지급하지 않은 임금은 1,705,572원에 불과하다.

퇴직금도 퇴직 이전 3개월간의 보수인 성과급 620만 원을 기준으로 산정되어야 한다.

2. 판단

가. 근로자가 아니라는 주장에 관한 판단 1 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계,...