저능률자 조사위원회가 조사대상자에게 조사의 일시, 장소 사유등을 통고하지 않고 불리한 의결을 한 경우 위 의결에 의거한 처분의 효력

저능률자 조사위원회가 회의개최 10일 전까지 회의일시, 장소 및 구체적인 조사사유를 조사대상자에게 통고하여야 한다는 저능률자 전역 규정 제13조에 위반하여 위 통고 절차없이 조사대상자에 불리한 의결을 하였다면, 위 의결에 의거한 전역처분은 위법하다.

군인사법 제37조 , 저능력자전역규정 제13조

원고

국방부장관

피고가 1968.5.31.자로 원고에 대하여 한 전역처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

(1) 원고는 1950.9.6. 여군에 입대하여 육군 중령까지 진급하고 육군 제2군 사령부 여군과장으로 있다가 1967.11.28. 육군본부로 발령받아 보직없이 있던중, 1968.4.29. 육군본부 여군처장의 보고에 의하여 개최된 장교저능률자 조사위원회에서 저능률자로 조사 의결되고 이어 저능률자 전역심사위원회에 회부되어 전역의결이 되었으며, 피고는 위 의결에 의거하여 1968.5.31.자로 원고에 대하여 이사건 전역처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

(2) 그런데, 군인사법 제37조 제1항 , 제2항 및 같은법시행령 제48조 에 규정된 저능률자의 전역에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하여 제정된 저능률자 전역규정 제13조를 보면 저능률자의 조사위원회나 전역심사위원회를 회의 개최, 10일 전까지 당해 위원회의 회의일시, 장소 및 구체적인 조사 또는 심사사유를 조사 또는 심사대상자에게 통고하여야 한다라고 규정되어 있는 바, 저능률자 조사위원회는 조사대상자에 대한 지휘관의 보고서와 기타 조사 대상자의 관계서류 및 조사대상자의 변명 또는 관계인의 증언을 기초로 하여 저능률자 여부를 조사하고 또 조사위원회는 조사대상자가 변명을 원하지 아니할 때 또는 2회 이상의 출석요구에도 불구하고 정당한 이유없이 조사위원회에 출석하지 아니하였을 때에는 출석을 원하지 아니한 것으로 간주하고 서면심사에 의하여 처리할 수 있다고 한 규정 제9조 제1,2항의 규정 취의로 미루어 보면, 위 제13조의 규정은 불리한 처우를 받게 될지도 모를 조사 또는 심사대상자에게 미리 충분한 변명 내지 방어방법을 준비할 수 있는 기회를 부여 함으로써 조사 또는 심사대상자의 권리, 이익을 보호하며 조사 또는 심사의결의 적정을 기하고자 하여 마련된 규정이라 해석되므로 저능률자 조사위원회나 전역심사위원회가 조사 또는 심사대상자에 대하여 저능률자라는 조사의결이나 저능률자임을 이유로 한 전역의결을 하려면 위 제13조에 규정된 대로의 통고절차는 반드시 이를 이천함을 요한다고 할 것이며, 따라서 위와 같은 통고절차를 이천함이 없이 조사 또는 심사대상자에게 불리한 의결이 이루어졌고 그 의결에 의거한 처분이 내려졌다면 그 처분은 절차에 흠결이 있는 위법한 처분이라고 하지 않을 수 없을 것이다.

(3) 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2의 각 기재에 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 1968.4.29. 원고가 저능률자인 여부를 조사의결하기 위하여 개최된 저능률자 조사위원회는 회의 개최 이틀전에 원고에게 위원회 개최사실을 통고했을 뿐, 저능률자 전역규정 제13조에 정해진 요건을 갖춘 통고절차를 이천한 바 없이 원고를 저능률자로 조사 의결하였고, 이어 1968.5.7. 저능률자임을 이유로 한 원고의 전역여부를 심사의결하기 위하여 개최된 전역심사위원회 역시 위 규정에 의한 통고절차를 밟음이 없이 원고에 대하여 저능률자임을 이유로 한 전역의결을 하였던 사실을 인정할 수가 있고 이를 달리할만한 아무런 자료가 없는 바이니, 이와 같이 원고에 대한 저능률자 조사위원회 또는 전역심사위원회의 각 의결이 저능률자 전역규정 제13조에 위배하여 이루어진 것임이 분명한 이 사건에 있어서, 위 의결에 의거하여 한 이사건 전역처분은 이미 위에서 설시한 바에 따라 절차에 하자 있는 위법한 처분이어서 취소를 면치 못하는 것이라고 할 것이다.

이 점에 관한 원고의 주장은 이유있다.

(4) 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 이사건 전역처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것이고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.