서울행정법원 2013.4.26. 선고 2012구합29806 판결

주위적으로, 주문 제2항과 같은 판결, 예비적으로, 피고 대한민국은 원고에게 4,742,324원 및 이에 대하여 2012. 8. 29.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2004. 2. 9. 근로복지공단에 입사하여 근무하다가 2011. 1. 1. 자녀를 출산하였는데, 산전후휴가기간(2010. 11. 22.부터 2011. 2. 19.까지)이 종료된 다음날인 2011. 2. 20.부터 2012. 2. 17.까지 육아휴직(이하 '이 사건 육아휴직'이라 한다)을 하였다.

나. 이 사건 육아휴직 개시일 당시 원고의 직종, 직급 및 호봉은 일반직 5급 7호봉이 었 다.다. 원고는 육아휴직 기간을 전후하여 다음과 같이 피고 서울지방고용노동청 서울북 부지청장에게 육아휴직급여를 신청하여 이를 지급받았다.

라. 원고가 2012. 8. 13. 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장에게 육아휴직급여를 신청하면서, 원고의 상여금 등을 포함시켜 재산정한 통상임금을 기초로 계산한 2011. 8. 20.부터 2012. 2. 17.까지의 육아휴직급여와 2011. 2. 20.부터 2011. 8. 19.까지의 위 피고가 원고에게 이미 지급한 육아휴직급여와의 차액을 지급하여 줄 것을 신청하였으나, 위 피고는 2012. 8. 29. 원고의 임금 중 기본급과 자격증수당만 통상임금에 포함시키고 그 밖에 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드는 통상임금에 포함시키지 아니한 채 산정한 2011. 8. 20.부터 2012. 2. 17.까지의 육아휴직급여액 3,040,570원만 지급하기로 결정하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3, 4, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장이 2012. 8. 29. 원고의 임금 중 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드를 통상임금에 포함시키지 아니한 채 산정한 육아휴직급여액을 지급하기로 결정한 것은 육아휴직급여 일부부지급처분을 한 것으로 볼 수 있는데, 이는 원고의 통상임금을 잘못 파악한 데에서 비롯한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.

2) 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장의 주장

가) 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장이 원고가 주장하는 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드를 통상임금에 포함시키지 않고 지급한 육아휴직급여와 원고가 주장하는 위 임금항목을 통상임금에 포함시켜 계산한 육아휴직급여와의 차액을 원고에게 지급하지 않은 것은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

나) 원고가 주장하는 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드는 통상임금에 해당하지 않으므로 피고 서울지방고용노동청 서울북 부지청장이 산정한 육아휴직급여는 적법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장이 2012. 8. 29. 원고의 임금 중 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드를 통상임금에 포함시키지 아니한 채 산정한 육아휴직 급여액을 지급하기로 결정한 것이 항고소송의 대상이 되는지 여부

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것인바, 구 고용보험법(2012. 2. 1. 법률 제11274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조, 제71조, 제73조, 제74조, 제62조, 고용보험법 시행령 제95조, 제97조, 제81조, 고용보험법 시행규칙 제116조, 제117조 등의 각 규정을 종합하면, 구 고용노동법에 의한 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직 급여 신청서에 고용노동법 시행규칙 제116조 제1항 제1호에서 정한 서류를 첨부하여 신청인의 거주지나 사업장의 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 구 고용노동법 제70조 제1항 또는 제73조의2 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 구 고용노동법 제73조 또는 제74조 제2항에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 직업안정기관의 장이 하는 급여 지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 고용보험법령상 육아휴직급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 직업안정기관의 장에게 급여지급을 신청하여 직업안정기관의 장이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 참조).

따라서 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장이 2012. 8. 29. 원고의 임금 중 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드를 통상임금에 포함시키지 아니한 채 산정한 육아휴직급여액을 지급하기로 결정한 것은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(위 피고의 2012. 8. 29.자 위 결정을 이하에서는 '이 사건 육아휴직급여일부부지급처분'이라 한다).

2) 원고 주장의 임금 항목이 육아휴직급여 산정의 기초가 되는 통상임금에 포함되는지 여부

고용노동법 시행령 제95조 제1항은 "법 제70조 제3항에 따른 육아휴직급여는 육아휴직 개시일을 기준으로 「근로기준법」에 따라 산정한 월 통상임금의 100분의 40에 해당하는 금액을 월별 지급액으로 한다."고 규정하고 있는바, 원고가 주장하는 임금 항목이 통상임금에 해당하는지를 살펴본다.

가) 통상임금의 판단기준

소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에, 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 여기서 '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결, 대법원 2010. 1, 28. 선고 2009다74144 판결 등 참조), 나) 상여금

갑 제2호증의 기재에 의하면, 근로복지공단은 연봉제 적용 대상 직원을 제외한 전 직원들에게 월 기본급의 연 600%를 상여금으로 지급한 사실, 이러한 상여금은 각 보수지급일에 기본급의 50%씩 나누어서 지급된 사실, 해당 월의 초일부터 말일까지인 상여금 대상 지급기간 중 신규 임용·복직 · 휴직 · 정직 또는 퇴직 등의 사유가 생긴 경우에는 근무일수에 대하여 일할 계산하여 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 상여금은 연봉제 적용 대상 이외의 직원에게 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

다) 장기근속수당

갑 제2호증의 기재에 의하면, 근로복지공단은 5년 이상 근무한 직원에 대하여는 근무연수에 따라 보수규정 [별표 2]에 따라 장기근속수당을 지급하되, 연봉제 적용대상 직원에게는 장기근속수당을 지급하지 않은 사실, 보수규정 [별표2]에 의하면 근무연수가 5년 이상 10년 미만에 해당하는 직원에게는 월 40,000원의 장기근속수당이 지급된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 장기근속수당은 5년 이상 근무한 직원 중 연봉제 적용 대상 이외의 직원에게 정기적·일률적으로 지급되는 고정적 적인 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

라) 급식보조비 갑 제3호증의 기재에 의하면, 근로복지공단은 예산의 범위 내에서 직원에게 매월 일정 금액을 급식보조비로 보수지급일에 지급하고, 다만 근무기간이 1월 미만인 경우에는 일할계산하여 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 급식보조비는 모든 직원에게 정기적 · 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

마) 교통보조비 갑 제3호증의 기재에 의하면, 근로복지공단은 예산의 범위 내에서 직원에게 자가운전비나 교통보조비를 지급하고, 근무기간이 1월 미만인 경우에는 일할계산하여 지급하며, 다만 근로복지공단에서 전용차량을 제공하는 직원에게는 자가운전자 차량유 지비나 교통비를 지급하지 않는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 교통보조비는 전용차량을 제공받지 않는 직원에게 정기적일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

바) 직급보조비 갑 제4, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 근로복지공단은 직무수행경비의 일종으로 본부장과 1-6급 직원에게 직급보조비를 지급하였는데, 직급보조비에 대하여는 청구서 또는 1차 영수증(지급명세서)를 첨부하여야 하는 점, 근로복지공단의 보수규정이나 복리후생관리 규정에 직급보조비에 대한 내용이 규정되어 있지 않은 점, 원고의 급여지급명세서에 직급보조비 항목이 따로 존재하지 않고, 매달 초에 각 부서에서 청구하는 형태로 직원의 급여통장에 지급되는데 원고는 월 120,000원을 직급보조비로 지급받은 점 등을 종합하면, 직급보조비는 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 한 금품, 즉 임금이라기보다는 실비변상적 성격의 금원이라고 보아야 하므로 통상임금에 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

사) 맞춤형 복지카드 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 근로복지공단은 2006년부터 맞춤형 복지제도를 도입하면서 종전에 '근로자의 날 및 창립기념일 축하금품, 생일축하 금품, 자기개발비용, 건강검진비용 등'의 명목으로 지급하던 금품을 카드 포인트 형식으로 통합하여 지급한 사실, 임직원은 배분받은 복지포인트 중 일정 포인트로 단체보험에 의무적으로 가입하고 나머지 포인트는 후생복지관에서 정해진 물품 내지 용역을 구매하면서 직접 사용하거나 복지카드를 이용하여 구매 후 복지포인트 차감 신청을 하여 그 결제대금을 지급받을 수 있는 사실, 근로복지공단의 맞춤형 복지제도를 통하여 지급되는 금원은 2010년 미혼자에게 533,000원(기혼자는 598,000원), 2011년 미혼자에게 524,000원(기혼자 589,000원)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 근로복지공단은 일정한 기준에 따라 임직원에게 복지카드를 계속적, 정기적으로 지급하고 있어 맞춤형 복지카드 중 미혼자에 대한 금액 상당액은 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 · 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

아) 소결론

따라서 원고가 주장하는 임금 항목 중 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 맞춤형 복지카드는 통상임금에 포함되어야 하는바, 이와 달리 보고 한 이 사건 육아휴직급여 일부부지급처분은 위법하다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고는, 육아휴직급여 산정의 기초가 되는 통상임금에 원고의 임금 중 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형복지카드 등이 포함되어야 함에도 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장이 위와 같은 항목을 포함하여 통상임금을 재산정하지 아니하였다고 주장하면서, 피고 대한민국을 상대로 직접 통상임금의 변동에 따라 원고에게 추가로 지급하여야 하는 육아휴직급여 4,742,324원의 지급을 구하는 당사자 소송을 제기하였다.

나. 구 고용노동법에 의한 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 직업안정기관의 장이 육아휴직급여의 지급요건을 갖추었는지 여부와 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하고, 따라서 구 고용보험법령상 육아휴직급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 직업안정기관의 장에게 급여지급을 신청하여 직업안정기관의 장이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자 소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것이 허용되지 않음은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 소 중 피고 대한민국을 상대로 곧바로 미지급된 육아휴직급여의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구는 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 서울지방고용노동청 서울북부지청장에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.