서울중앙지방법원 2014.2.7. 선고 2013고합372 판결

피고인은 2005. 12. 13.경부터 2010, 11. 16.경까지 사천시에 있는 피해자 D 주식회사(이하 'D'라 한다)의 대표이사로 재직하면서 위 회사가 시행하고 E 주식회사가 시공하는 F 사업의 시행 관련 자금관리 등 업무 전반을 총괄하던 사람이고, 2007. 9. 10.부터 2011. 1.30.경까지 골프장 운영업 등을 목적으로 하는 G 주식회사(이하 'G'라 한다)의 대표이사로 근무한 사람이다.

피고인은, 2009. 10. 30. 서울 강남구 H빌딩에 있는 피고인 운영의 G 사무실에서 G가 주식회사 I이하 'I'이라 한다)으로부터 3억 원을 차용하면서 그 담보조로 피해자 D의 골프장 회원권 1매 액면가 3억 3,000만 원 상당을 임의로 제공하였다.

이로써, 피고인은 피고인이 업무상 보관중인 피해자 D의 골프장 회원권 1매 액면가 3억 3,000만 원을 횡령하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 J, K, L, M의 각 법정진술

1. 등기사항전부증명서(G 주식회사), 금전차용증서, 채무금액상환요청 및 회원권 처분통보, 차용증서 및 회원증, I 차용금 3억 원 사용내역 및 통장사본, 진술서 및 관련 거래내역

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제1항, 징역형 선택

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

피고인은 PF 대출 약정상 D가 새로운 채무를 부담하는 것이 불가능했기 때문에 G명의로 대출을 받은 것일 뿐 I으로부터 차용한 3억 원 전부를 D를 위해서 사용하였고, 정식으로 이사회를 거치지는 않았으나 다른 이사들과의 충분한 논의를 거친 다음 골프장 회원권을 담보를 제공하였으므로, 이를 횡령으로 평가할 수 없다.

2. 판단

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2009. 10. 30, I으로부터 G의 우리은행 계좌(N)로 3억 원이 입금된 다음 같은 날 주식회사 0의 계좌로 1,160만 원이 이체되었고, 2009. 11. 3. P의 계좌로 2억 원이 이체된 점, ② 이에 관하여 D의 이사 J은 이 법정에서 '0은 G의 자회사이고, P에게 지급한 2억 원은 G가 다른 회사를 인수하는데 사용되었다'는 취지로 진술한 점, ③ G와 D는 법인격이 다른 별개의 법인이므로 G의 자회사에 지급된 금원이나 G가 다른 회사를 인수하는데 사용된 자금을 D를 위해서 사용된 것으로 평가할 수 없는 점, ④ 피고인은 2009. 11. 12. G의 우리은행 계좌(Q1)에서 2억 200만 원이 출금되어 피고인의 우리은행 계좌(R)로 입금된 다음, 다시 D의 우리은행 계좌(S)로 전액이 입금되는 등 G의 사업경비 등으로 사용되었다는 금원은 결국 D의 계좌로 입금되었다고 주장하나, 횡령한 금원에 관하여 사후에 변상·보전한 금액이 있다고 하더라도 이를 횡령금액에서 공제할 것도 아니므로(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조), 피고인의 주장은 횡령죄 성립에 장애가 되지 않는 점, ⑤ G가 차용금 3억 원 중 2억 원을 변제하지 않자 1은 피해자 D에게 담보로 제공받은 골프장 회원권을 처분하겠다고 통보하였고, 이러한 통보를 받은 피해자 D는 G를 대신하여 2억 원을 변제한 점 등을 종합하면, 피고인이 D의 골프장 회원권 1매를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 횡령·배임, 1억 원 이상 ~ 5억 원 미만

[권고영역의 결정] 기본영역

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 3년

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 G의 1에 대한 차용금 3억 원을 담보하기 위하여 별개의 법인인 피해자 D 소유의 골프장 회원권 1매를 담보로 제공한 것으로 그 회원권의 액면가가 3억 3,000만 원에 달하는 거액인 점 등에 비추어, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만, 피고인은 동종범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점(이종범죄로 2차례 벌금형의 처벌을 받은 전력은 있다), G는 피해자 D와 관련된 회사로 실제 두 회사의 사업내용을 명확하게 구별하기가 쉽지 않아 보이는 점, 그 밖의 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

가. 피고인은, 2008, 9. 23.경 사천시 T에 있는 피해자 D 사무실에서 피해자 D에서 관리하는 U 명의의 우리은행 계좌(V)에서 W X 명의 농협계좌로 피고인 개인이 양수한 W 중도금 명목으로 2억 원을 송금한 것을 비롯하여 별지 1. 출금내역 기재와 같이 2006. 6. 24.경부터 2010. 10. 11.경까지 피해자 D 자금 8,811,942,807원을 피고인 또는 피고인 운영 G를 위한 용도 등으로 출금하고, 별지 2. 입금내역 기재와 같이 2006. 5. 17.경부터 2010. 10. 15.경까지 피고인 또는 피고인 운영 G 주식회사의 자금 6,379,414,932원을 피해자 D 계좌로 입금하는 방법으로 피해자 D 자금 합계 2,432,527,875원을 임의로 개인용도로 사용하였다.

나. 피고인은, 2010, 1. 20.경부터 같은 해 5. 10.경까지 사천시 T에 있는 피해자 D사무실에서 주식회사 Y(이하 'Y'이라 한다)에 대한 조경 공사대금을 지급함에 있어, 조경 공사대금 67억 3,200만 원의 지급에 갈음하여 피해자 회사 골프장 회원권 68매(분양가 1억 6,500만 원) 합계 112억 2,000만 원 상당을 Y을 운영하는 Z에게 교부하였다

그러나, 사실은 피해자 D는 다른 시공사에 대한 공사대금을 골프장 회원권으로 대물변제 할 경우에는 피해자 D의 골프장 회원권 분양가액의 90% 가격으로 대물변제를 하였기 때문에 Y에 대해서도 동일한 기준을 적용하여 대물변제를 하였어야 함에도 불구하고, 합리적인 이유 없이 피해자 D의 골프장 회원권 분양가액의 60% 수준으로 Y의 조경 공사대금을 대물변제 하였다.

이로써, 피고인은 업무상 임무에 위배하여 임의로 Y에 대한 공사대금을 피해자 회사의 골프장 회원권 분양가의 60% 수준으로 대물변제 함으로써 Y으로 하여금 그 차액 33억 6,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 한 것이다.

다. 피고인은, 2010. 5. 6.경 사천시 T에 있는 피해자 D 사무실에서 G가 Y으로부터 Y이 위 나.항과 같이 공사대금 대물변제조로 교부받아 소지 중인 피해자 D의 골프장 회원권 7매(분양가 합계 11억 5,500만 원)를 차용하고, 같은 해 6. 16.경 G가 Y으로부터 현금 7억 원을 차용하면서 Y과 금전소비대차계약을 체결하였는데, 피해자 D를 연대보증인으로 하여 G의 Y에 대한 채무 합계 18억 5,500만 원에 대하여 연대채무를 부담하도록 하였다.

이로써, 피고인은 업무상 임무에 위배하여 임의로 G로 하여금 Y에 대한 채무 합계 18억 5,500만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D로 하여금 동액 상당 재산상 손해를 입게 하였다.

2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지

가. 회사자금 횡령의 점

검사는 D가 관리하는 계좌에서 출금된 금원 중 어떠한 금원을 피고인이 개인적으로 사용한 것인지를 특정하지 않고 단순히 출금내역과 입금내역 간의 차액을 피고인이 횡령한 것으로 공소를 제기하였으므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 수 없다.

가사 공소사실이 특정되었다 하더라도 D가 관리하는 계좌에서의 출금 내역 및 그 계좌로의 입금 내역이 부정확할 뿐만 아니라 피고인에게 유리하게 반영될 부분이 반영되지 않았고, 피고인에게 책임을 물을 수 없는 부분까지 포함되어 있는바, 이러한 내용을 반영할 경우 이 부분 공소사실에 기재된 차액을 초과하므로 피고인이 차액을 횡령한 것으로 평가할 수 없다.

나. 대물변제 관련 배임의 점

피고인은 Y과 조경공사 계약을 체결할 당시, 대물변제 비율을 골프장 회원권 분양가의 90%로 정하였을 뿐, 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 대물변제 비율을 60%로 변경하는데 관여하지 않았고, 변경된 사실도 나중에 알게 되었을 뿐이다.

다. 연대보증 관련 배임의 점

Y으로부터 빌린 골프장 회원권 7매는 D가 인수하기로 한 W의 인수 중도금 명목으로 지급되어 D를 위해서 사용되었고, 현금 7억 원 역시 대부분 D로 입금되거나 D를 위해서 사용되었으므로, D에게 재산상 손해가 발생하지 않았다.

3. 판단

가. 회사자금 횡령의 점

1) 공소사실의 특정 여부

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609호 판결 등 참조).

이 부분 공소사실은 피고인이 D가 관리하는 계좌에서 D의 회사자금을 피고인 또는 피고인 운영의 G를 위한 용도로 출금하여 횡령했다는 것으로, 비록 이 부분 공소사실이 개개의 횡령행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하였다하더라도2) 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해액의 합계 및 피해자 등을 명시하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 변론 과정에서 입·출금 내역의 부정확성을 주장하는 등 방어권 행사에 지장을 겪지도 않아 그 범죄사실은 특정된 것으로 보이므로, 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

2) 공소사실의 입증 여부

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의 소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대해 설명을 하고 있고 이에 들어맞는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 다른 용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 찾아 횡령하였다고 인정할 수는 없고(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조), 나아가 형사재판에 있어서 민사재판의 증명책임 분배의 원칙을 유죄 인정의 근거의 하나로 내세워 피고인이 그가 보관하던 금액 중에서 피해자를 위하여 사용하였거나 피해자에게 반환하였음을 입증하지 못한 차액 상당의 금원을 횡령한 것으로 판단할 수는 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 참조).

앞서 본 법리와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 출금액과 입금액 간의 차액에 관하여 그 내역을 소명하지 못한다는 사정만으로 피고인이 이를 횡령하였다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D의 회사자금을 횡령하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

① D는 PF 대출을 받으면서 대출은행 및 시공사인 E과 협의하여 지출계획을 마련했고, 그 지출계획에 따라 비용을 지출하기 위해서 D와 E의 공동명의로 계좌를 개설하여 회원권 분양대금을 납입 받았다. 이에 따라 D는 운영자금이 필요할 경우 E으로부터 분양대금에 관한 인출승인을 받아야 했다.

② 피고인은 원활한 사업진행을 위해서 E의 통제를 받지 않는 별도의 계좌가 필요했기에 다른 이사들과의 협의를 거쳐 회원권 분양대금을 납입받을 별도의 계좌를 만들기로 결정했다고 주장하고 있고, D의 이사이자 건설본부장 AA도 이 법정에서 '별도의 계좌로 분양대금을 납입 받기로 한 결정은 피고인과 다른 이사들의 협의를 거쳤다'라는 취지로 진술한 점, 피고인을 비롯한 D의 이사 AA, K, L, J은 D의 지분을 보유하였을 뿐만 아니라 그 경영에 적극 참여하였고, 특히 피고인과 K, L, J은 같은 숙소에서 생활하였기에 D의 운영과 관련한 중요 사항을 수시로 논의한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인은 재무이사 K, L, 관리이사 J, 사업본부장 AA과 협의하여 E과의 공동명의 계좌가 아닌 별도의 계좌를 만들고, 위 계좌로 분양대금을 납입받아 이를 D의 운영자금으로 사용하기로 결정한 것으로 보인다.

③ K, L, J은 '분양대금을 납입받기 위한 별도의 계좌로 개설하는 것과 관련하여 피고인과 사전에 협의한 사실이 없다' 라는 취지로 각 진술하였으나, D의 자금을 관리한 K이나 회원권 분양 업무를 담당한 L 등의 협조 없이는 분양대금 수입계좌를 변경하는 것이 불가능해 보이고, D의 지분을 보유하였을 뿐만 아니라 그 경영에 적극 참여한 K, L, J이 자신들과의 협의 없이 분양대금 수입계좌를 임의로 변경한 피고인에게 별다른 이의를 제기하지 않고 피고인으로 하여금 계속해서 D의 대표이사로서 근무하도록 용인한다는 것을 선뜻 이해하기 어려운 점 등에 비추어 K, L, J의 각 진술은 이를 믿기 어렵다.

④ 이처럼 피고인과 다른 이사들의 협의를 거쳐 별도의 계좌로 분양대금을 납입받고, 이를 D의 운영자금으로 사용키로 결정한 이상 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 그 계좌들의 출금액과 입금액이 차이나는 것은 당연해 보이고, 그러한 이유만으로 피고인이 이를 횡령한 것으로 단정할 수는 없다.

⑤ 2006. 7.경부터 D의 회계 및 경리 업무를 담당한 AB은 K으로부터 AB 명의의 우리은행 계좌 2개, U3) 명의의 계좌 1개를 개설하여 달라는 부탁을 받고 AB 명의의 각 우리은행 계좌(AC, AD)와 U 명의의 우리은행 계좌(V)를 각 개설하였다.

⑥ AB은 D 명의의 우리은행 계좌(S)를 비롯해서 AB 명의의 우리은행 계좌 등 D를 위해 사용된 여러 개의 계좌를 관리하였고, D를 위해 사용된 계좌들 중 상당수 계좌들의 OTP카드, 공인인증서 및 코드표는 K이 관리하였다.

⑦ AB은 이 법정에서 'D의 회사 자금을 인출하는 경우 주로 재무이사인 K의 지시를 받았고, 서울에 있던 피고인이 사천 사무실로 내려오면 그동안 지출한 내역들을 피고인에게 보고했으며, 건건이 결재를 받기도 했지만 구두보고를 할 때도 있었다. 또한 D의 계좌에서 현금을 인출할 경우 주로 K에게 교부하였고, K이 이를 다시 피고인에게 전달하였는지는 자신이 알 수 없다'라는 취지로 진술하였다. K 역시 이 법정에서 '일상적으로 나가는 사무실 임대료 등은 사안에 따라서 자신이 바로 지시할 수도 있지만, 그렇지 않은 경우에는 대표이사에게 구두로 보고하고 그 지시에 따랐다'라는 취지로 진술하였다.

③ 결국 D의 회사 계좌는 피고인이 독점적으로 관리하면서 인출 사용한 것이 아니라, 피고인, K 및 AB이 정해진 절차에 따라 인출 사용한 것으로 보이므로, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 거액의 회사자금을 횡령할 경우 K이나 AB은 이를 즉시 알 수 있었을 것으로 판단된다. 그럼에도 D의 주주로서 경영에 적극 참여한 K은 피고인에게 회사 명의의 계좌나 차명계좌에서 금원을 인출하는 것과 관련하여 상당한 기간 동안 특별한 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다.

⑨ 피고인은 출금내역에 기재된 금원 중 AE, AF, AG 등 제3자에게 지급된 금원 역시 D를 위해 사용된 것이라고 주장하는바, 제3자 명의로 이체된 금원이 D와 무관한 용도로 사용된 것인지에 관하여 제대로 조사가 이루어지지 않았다.

⑩ 별지 1. 출금내역 및 별지 2. 입금내역은 고소인측인 J과 K이 작성한 것으로 보이는데4), 2009. 3. 10. 15:44경 G 계좌에서 3,500만 원이 K 명의의 계좌로 이체되고, 같은 날 15:54경 D 계좌에 K의 이름으로 3,500만 원이 입금된 것5)을 비롯하여 다수의 D와 G 내지 피고인 사이의 금전거래가 별지 1. 출금내역 및 별지 2. 입금내역에서 제외되어 있을 뿐만 아니라, 이에 관하여 J이나 K은 막연히 '수사과정에서 피고인의 확인을 거쳐 별지 1. 출금내역 및 별지 2. 입금내역을 작성하였다'라는 취지로 진술할 뿐이다.

① 검사는 이 부분 공소를 제기하면서 D에서 관리하는 U 명의의 우리은행 계좌(V)에서 2008. 9. 23. X 명의 농협계좌로 W 중도금 명목으로 2억 원을 송금한 것을 대표적인 횡령행위로 적시하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 2008. 12. 30.자 상호이 행합의서에 D의 다른 이사들의 도장이 날인되는 등 W은 피고인이 아닌 D가 회사 차원에서 인수하려고 했던 것으로 보이므로, 이 부분 출금행위를 피고인이 D의 회사 자금을 횡령한 것으로 평가할 수는 없다.

3) 소결론

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

나. 대물변제 관련 배임의 점

1) 대물변제 과정에 피고인이 관여하였는지 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D는 2010. 4. 23. Y과 사이에 공사기간을 '2009.6.10. ~ 2010.6.30.'로 연장하는 변경계약을 체결하면서 처음으로 '대물변제시 회원권 분양가의 60%로 계산한다'는 취지의 규정을 명문화하였는데6), 당시 D의 대표이사였던 피고인은 건설본부장 AA의 병가로 건설본부장직을 겸하면서 D의 업무 전반을 총괄하고 있었던 점, ② D는 Y에게 2010. 4. 30. 골프장 회원권 47매를, 2010. 5. 12. 골프장 회원권 21매를 각 발급하였는바, 개인 회원과 법인 회원을 통틀어 D의 정회원이 180명에 불과한 상황(2010. 4. 22. 기준)에서 이처럼 대량의 골프장 회원권이 발급되었다면 D의 업무 전반을 총괄하고 있던 피고인으로서는 골프장 회원권이 발급된 경위를 충분히 알았을 것으로 봄이 경험칙에 부합하는 점, ③ 아래에서 보는 바와 같이 피고인을 비롯한 D의 이사들은 D의 운영과 관련한 중요 사항을 수시로 논의한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 D가 Y에게 회원권 분양가의 60% 비율로 대물변제 하는데 피고인이 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

2) 대물변제가 배임행위에 해당하는지 또는 피고인에게 배임의 범의가 인정되는지 경영적 판단과 관련하여 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 등을 판단할 때에는 문제가 된 경영적인 판단에 이른 경위와 동기, 사업의 내용 및 경과, 기업이 처한 경제적인 상황, 손실발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등), 나아가 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지는 그 사무의 성질 내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하므로, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 및 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할 지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 사실이 인정되어야 고의 내지 불법이득의 의사를 인정할 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등), 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 D가 Y과 이 사건 조경공사계약을 체결하게 된 경위, 이 사건 F 사업에 있어 Y이 차지하는 비중 및 그에 관한 D측의 인식, 회원권 제공 및 대물변제비율의 결정 과정, E과의 대물변제 비율 약정, 대물변제 대상으로서 골프장 회원권의 특성 등을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인이 대물변제과정에 관여한 사실이 인정되고, 설령 그 대물변제 과정에 있어 일부 절차상 미비한 점이 인정된다하더라도, 그러한 사정만으로 회원권 분양가의 60% 수준으로 대물변제하는 것 자체를 D에게 손해발생의 위험이 있다고 평가하거나 피고인이 그러한 사정을 인식하였다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 대물변제를 함에 있어 임무를 실질적으로 위배하였다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

① D의 이사이자 Y 대표이사인 Z의 사촌 L은, D가 Y과 조경공사계약을 체결하게 된 경위에 관하여 이 법정에서 '당시 D는 조경공사 대금을 현금으로 지급할 여력이 없었기에 자신이 20억 원 정도의 외상공사를 3~4개월 정도 진행할 여력이 있던 Y을 피고인에게 소개시켜 주었다'는 취지로 진술하였고, D의 재무이사 K 역시 이 법정에서 이와 유사한 취지로 진술하였다. 결국 D와 Y 사이의 조경공사계약은 D가 거액의 외상공사를 장기간 진행할 업체를 물색하는 과정에서 이루어진 것으로, 이러한 계약 체결 경위에 비추어 Y과 계약 조건을 정함에 있어 D가 어느 정도의 불이익을 감수하는 것은 필연적인 것으로 보이므로, 대물변제비율에 관한 피고인의 경영적 판단은 경제적인 측면에서의 합리성이 인정되는 한 이를 쉽게 위법한 배임행위라고 단정하여서는 안 될 것이다.

② D의 다른 이사들(AA, K, L, J)은 이 법정에서 'D가 Y에게 회원권 분양가의 60% 비율로 대물변제한 사실을 알지 못했다'는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인에게 자신의 사촌인 Y 대표이사 Z을 소개시켜 준 L이 2010. 1. 20.부터 2010. 5. 10.까지 수개월에 걸쳐 D의 골프장 회원권 68매가 Y에게 대물변제 명목으로 교부되고, 그 과정에서 대물변제비율을 60%로 규정한 변경계약이 체결되는 것을 몰랐다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, K은 2010. 4. 23.자 변경계약서에 직접 자신의 서명을 하였을 뿐만 아니라, D의 회원권 발급 업무를 담당한 AH에게 공사대금 대물변제 명목으로 Y에게 골프장 회원권을 발급할 것을 지시한 점7), 앞서 본 바와 같이 피고인을 비롯한 D의 이사 AA, K, L, J은 D의 지분을 보유하였을 뿐만 아니라 그 경영에 적극 참여하였고, 특히 피고인과 K, L, J은 같은 숙소에서 생활하였기에 D의 운영과 관련한 중요 사항을 수시로 논의한 것으로 보이는 점, Y은 2009. 6. 10. D와 조경공사계약을 체결한 이후 2010. 1. 20, D로부터 골프장 회원권을 교부받을 때까지 약 7개월 동안 공사대금을 지급받지 못하였는바, 그 과정에서 여러 차례 D측에 공사대금 지급을 요구했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 비롯한 D의 이사들은 충분히 협의과정을 거친 끝에 Y에 대한 대물변제비율을 결정한 것으로 보인다.

③ 비록 잔디 식재업체나 AI 인테리어 업체, AJ 등 다른 관련 채권자들에게는 골프장 회원권의 90% ~ 93%의 비율로 대물변제한 사정이 인정된다 하더라도, 각 업체별 공사금액이나 공사기간, 계약 체결 당시의 상황 등이 같지 않으므로, 그러한 사정만으로 Y에게 골프장 회원권의 60% 비율로 대물변제한 것을 합리적인 경영판단이 아니라고 단정할 수는 없고, 2 역시 대물변제 비율이 다른 사정에 관하여 수사기관에서 'Y과 E 외에는 한두달 가량 공사한 업체이기 때문에 환산비율이 다를 수 있다'는 취지로 진술하였다8).

④ 특히 D는 2008. 6. 18. 시공사인 E과 대물변제 비율을 60%로 정한 공사도급변경계약을 체결하였는바9), 비록 E측의 주장과 같이 E측에서 실제 대물변제를 받을 의사가 없었다 하더라도 D의 입장에서는 60% 비율로 대물변제될 위험을 감수한 것이므로, 계약 당시 D가 처한 상황이나 계약상대방과의 관계 등에 따라서는 얼마든지 대물변제 비율을 60%로 정하는 것도 충분히 가능해 보인다.

⑤ 또한 골프장 회원권의 경우 다른 재산에 비해 그 시세변동폭이 크고, 환금성도 떨어지는데다가 당시 F은 정식으로 개장한 상태가 아니었으며, D의 자금사정도 원활하지 않았기에 골프장 조성사업에 문제가 생길 경우 골프장 회원권의 가치가 심각하게 저하될 우려가 있었던 점 등을 감안하면, 가격이 안정적으로 유지되고 환금성이 높은 재산에 비해 필연적으로 대물변제비율이 낮을 수 밖에 없는 것으로 보이므로, 이 점에서 보더라도 회원권 분양가의 60% 비율로 대물변제 한 것 자체를 합리적 경영판단의 범위를 벗어난 결정으로 평가하기는 어려워 보인다.

3) 소결론

그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

다. 연대보증 관련 배임의 점

피고인이 Y으로부터 차용한 골프장 회원권 7매와 현금 7억 원을 D를 위해서 사용하였는지에 관하여 본다.

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 Y으로부터 차용한 골프장 회원권과 현금 7억 원을 대부분 D를 위해서 사용한 것으로 보이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D로 하여금 Y에 대해서 연대채무를 부담케 함에 있어 임무를 실질적으로 위배하였다거나 피고인에게 배임의 범의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

① 피고인을 비롯한 D의 임원들은 D의 회원권 분양을 활성화하고 향후 골프텔로 사용할 목적으로 W을 인수하기로 결정한 다음, 2008. 9. 3. W의 주식 및 경영권을 165억 원에 매수하되 그 대금을 2008. 12. 31.까지 지급하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다 10), 다만, 당시 D는 PF 대출 약정으로 인하여 새로운 채무를 부담할 수 없었기에 피고인 개인 명의로 계약을 체결하였다.

② 피고인을 비롯한 D의 이사 AA, L, K, J은 2008. 9. 10.부터 2008. 9. 12.까지 3일 동안 W의 자산상태 등에 관한 실사를 마친 다음, 2008. 12. 30, W측과 '기존에 지급한 3억 원 이외의 나머지 대금은 W의 기존 채무를 피고인측이 인수하는 것으로 갈음한다'는 내용의 상호이행합의서를 작성하였다.

③ 상호이행합의서에는 'AK 등이 W의 금융권 차입과 관련하여 한국산업은행 진주지점에 제공한 예금질권 등을 피고인측이 해지하는 것'을 주식 및 경영권 양도의 전제조건 중 하나로 정하였는바, 피고인은 Y으로부터 차용한 골프장 회원권 7매 중 6매(나머지 1매에 대하여는 D가 Y의 동의를 받아 분실처리하였다)를 W측에 교부하였고, W측은 이를 개인에게 판매하여 9억 원을 마련한 다음 W의 한국산업은행에 대한 대출금 상환에 사용하였다.

④ 이에 대하여 J은 이 법정에서 '실사를 해보니 인수하려고 한 금액보다 부채가 더 많고 경영상태가 안 좋아 W을 인수하지 않기로 했으나 피고인이 임의로 골프장 회원권을 W측에 지급한 것이다'는 취지로 진술하였고, K, L 역시 이와 유사한 취지로 진술하였다. 그러나 앞서 본바와 같이 W의 자산상태 등에 관한 실사를 마친 다음 작성된 상호이행합의서에는 D의 이사 AA, L, K, J의 개인인감이 날인된 점, K, L, J은 2011. 3. 15. '위 주식 및 경영권 양수도 계약에 대한 모든 권리 및 권한은 D에게 있다'라는 취지의 내용증명을 G에게 보낸 점 등에 비추어 보면, W을 인수하지 않기로 결정했다는 취지의 J, K, L의 각 진술을 이를 믿기 어렵다.

⑤ 피고인이 Y으로부터 차용한 7억 원의 구체적 사용내역에 관하여 보건대, 2010. 6. 16. Y으로부터 G의 우리은행 계좌(N)로 7억 원이 입금된 다음 2010. 6. 17.부터 2010. 6. 30.까지 19회에 걸쳐 합계 6억 200만 원이 D의 우리은행 계좌(S)로 이체되었고 11), 2010. 6, 20.과 2010. 6. 29. 2회에 걸쳐 K의 계좌로 이체된 2,200만 원은 K이 사용하였으며, 2010. 6. 30. I에게 이체한 5,000만 원은 범죄사실 제2항 기재 I 차용금에 대한 변제 명목으로 지급된 것으로 D가 에게 골프장 회원권을 담보로 제공한 사정을 감안하면 D를 위해서 사용한 것으로 평가할 수 있고, 2010. 6. 18. AL 명의로 이체된 33,340,500원은 AG으로부터 차입한 금원에 대한 이자 명목으로 지급된 것으로 이 역시 D를 위해서 사용된 것으로 평가된다. 결국 Y으로부터 차용한 7억 원은 대부분 D를 위해서 사용된 것으로 보인다.

그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.