[1] 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 실제 양도인의 공동상속인 중 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 행사한 경우, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 위반되는지 여부(적극)

[2] 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성부(소극)

[3] 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리 관계에 부합하지 아니하나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체권리 관계에 부합하게 된 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성부(적극)

[1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 발급신청서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이어서 양도인의 상속인으로부터 양수인의 상속인이 양수한 것으로 기재하는 경우와 같이 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위 사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없으나, 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 위 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 양도인의 공동상속인중의 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중의 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다.

[2] 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이다.

[3] 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

[1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 [2] 형법 제228조 , 제229조 [3] 형법 제228조 , 제229조

[1] 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결(공1985, 1369) 대법원 1989. 12. 22. 선고 89도341 판결(공1990, 423)

피고인

피고인

변호사 서윤홍

대구고법 1997. 12. 16. 선고 96노338 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 제1심 및 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 발급신청서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이어서 양도인의 상속인으로부터 양수인의 상속인이 양수한 것으로 기재하는 경우와 같이 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위 사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이나 (대법원 1989. 12. 22. 선고 89도341 판결, 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결 참조), 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 위 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 양도인의 공동상속인 중의 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중의 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다 할 것이다.

위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에서 적절한 선례가 될 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나 (대법원 1996. 4. 26. 선고 95도2468 판결, 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결 참조), 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 .

이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.