공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소제기된 경우 등기가 실체적 권리 관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장이 법률상 범죄의 성립 조각사유에 관한 주장인지 여부(소극)

피고인이 경료한 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 시효취득으로 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다.

형법 제228조 제1항 , 제229조 , 형사소송법 제323조 제2항

대법원 1979.7.24. 선고 79도482 판결(공1979,12077) 1982.1.12. 선고 81도1702 판결(공1982,272) 1984.12.11. 선고 84도2285 판결(공1985,224) 1987.3.10. 선고 86도864 판결(공1986,914)

피고인

피고인

변호사 박은수

대구지방법원 1990.1.25. 선고 89노492 판결

상고를 기각한다.

변호인의 상고이유에 대하여

1. 원심과 제1심판결의 적시증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인 및 공소외 1과 공모하여 제1심 공동피고인이 망 장용숙으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 제1심판시 일자에 이를 매수하였음을 원인으로 하여 이미 1946.2.27. 사망한 위 장용숙을 상대로 위 임야에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받아 이에 기하여 제1심 공동피고인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결이 이 사건 범행에 관한 피고인의 공모사실을 인정한 조치 및 피고인의 매수주장 즉 제1심 공동피고인이 해방되기 전 망 장도출로부터 위 임야를 매수하였다는 주장을 받아 들이지 아니한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 절차상 하자가 있는 소유권이전등기라 할지라도 실체적 권리관계에 부합되는 경우에는 공정증서에 불실의 사실을 기재하였다고 할 수 없고 따라서 그 등기부를 비치하게 하였다 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고 할 수 없는 것이며( 당원 1979.7.24. 선고 79도482 판결 ; 1984.12.11.선고 84도2285 판결 참조) 같은 이치에서 사망한 부동산등기명의인을 상대로 한 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라면 그 등기원인이 실제와 다른 경우에도 형사상 불실의 등기라고 할 수 없는 것이므로( 당원 1982.1.12. 선고 81도1702 판결 ; 1987.3.10.선고 86도864 판결 참조) 이미 경료된 소유권이전등기가 절차상 하자가 있다거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재, 동 행사죄의 구성요건 해당성이 없게 되는 것이다.

그리하여 공정증서원본불실기재, 동 행사죄로 공소가 제기된 경우 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없으므로 그 주장이 받아들여져 무죄가 선고되는 경우와는 달리 그 주장이 받아들여지지 아니하는 경우에는 그대로 유죄의 선고를 함으로써 족하고 반드시 그에 대한 판단을 판결이유 중에 명시하여야만 하는 것은 아니다. 원심이 이 사건 임야에 대하여 제1심 공동피고인이 시효 취득하였다는 이유로 동인명의의 위 임야에 관한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고인의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 채 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였다 하여도 이를 들어 판단유탈의위법이 있는 경우에 해당하고 할 수 없다. 나아가 원심이 피고인의 위 시효취득에 관한 주장을 받아들이지 아니한 조치도 수긍된다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이나 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.