장물취득죄에 있어서 “취득”의 정의

장물취득죄는 그 장물에 대하여 소유권에 기한 사실상의 처분권을 취득하고 그 장물을 현실적으로 인도받아야 비로소 성립한다고 할 것이므로, 타인이 절취해 온 오토바이를 한번 운전해 보기 위하여 그 위에 올라타서 시동을 걸다가 체포된 것만으로는 동죄가 성립하지 아니한다.

형법 제362조 제1항

피고인

피고인은 무죄

이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인은 1984. 6. 18. 서울지방검찰청 남부지청에서 특수절도죄로 기소유예처분을 받고, 같은 해 10. 2. 서울지방법원 남부지원에서 가정법원 송치결정을 받고, 1987. 5. 18. 서울형사지방법원에서 특수절도등 죄로 징역 장기 10월 단기 8월을 선고받아 같은 해 10. 1. 위 형의 집행을 종료한 자로서 1988. 6. 13. 00:50경 서울 구로구 가리봉 3동 149의20 앞길에서 그곳에 세워둔 피해자 공소외 1 소유의 오토바이 1대 시가 400,000원 상당을 소지하고 있던 오토바이 열쇠로 시동을 걸고 운전하여 가이를 절취한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하면서 자신은 사건당일 포장마차에서 동네 형들과 함께 술을 마시고 있던중 친구인 공소외 2가 이 사건 오토바이를 타고 찾아 왔길래 단지 위 오토바이를 한번 타보려고 시동을 걸다가 피해자에게 절도범으로 몰려 붙잡힌 것이라고 변소하므로 살피건대, 위 공소사실에 대한 증거로는 검사 또는 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 공소외 1의 이 법정에서의 진술, 그리고 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 및 압수된 열쇠 2개의 현존 등이 있는 바, 먼저 공소외 1의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술에 관하여 보건대 그는 경찰에서는 이 사건 오토바이를 도난당한 직후 이를 찾으려고 헤메다가 서울 구로구 가리봉 3동 143의5 소재 로젠켈라 경양식집 입구에서 피고인이 이 사건 오토바이에 시동을 걸고 타고 있는 것을 발견하고 쫓아가서 잡았다고 진술하였고, 이어 검찰에서는 이 사건 당일 오토바이를 잃고 홧김에 포장마차에서 술을 마시다가 자신의 오토바이가 그 옆을 지나가는 엔진소리를 듣고 뛰어나와 보니 피고인이 위 오토바이를 운전하여 가고 있어 약 150여미터정도 추격한 끝에 정차한 오토바이 위에 앉아 있는 피고인을 붙잡았는데 뒤에 타고 있던 또 한 사람은 도주하였다는 취지로 진술하였으며, 이어 이 법정에서는 자신은 피고인이 이 사건 오토바이를 훔치거나 운전하여 가는 장면을 목격하지는 못하였고, 단지 오토바이를 잃고 홧김에 포장마차에서 술을 마시던 중 자신의 오토바이가 지나가는 듯한 엔진소리를 듣고 뒤따라서 쫓아갔던 바, 약 150여미터 가량 지나온 지점에 위 오토바이가 정차하여 있고 그 위에 3명이 탄채 시동을 걸고 있다가 자신이 다가가니까 2명은 도주하고 피고인만이 그대로 남아 있어 그를 절도범으로 생각하고 붙잡은 것이라고 진술하는 바, 공소외 1이 포장마차에서 술을 마시던 중 오토바이가 지나가는 소리를 듣고 뛰어나왔다면 그는 분명 멀리 진행하여 가는 오토바이의 엔진소리만 듣고 뒤따라 갔을 터인데 그 시각이 새벽 1~2시경으로 깜깜한 밤이었던 점에 비추어 보면 피고인이 자신의 오토바이를 운전하여 가는 것을 직접 목격하였다는 공소외 1의 검찰에서의 진술부분은 믿을 수 없다 하겠고, 더욱이 공소외 1은 검찰 및 이 법정에서 자신이 피고인을 붙잡을 당시 다른 두명은 도주하였음에도 불구하고 피고인만은 그대로 남아 있었고 그 당시 피고인은 오토바이를 훔치지 않았다고 변명하더라고 진술하고 있는 점, 그리고 피고인과 이웃에 산다는 증인 공소외 3이 이 법정에서 이 사건 당일 밤 12시가 지난 즈음에 피고인과 함께 위 로젠켈라 경양식집 옆 포장마차에서 30~40분 정도 술을 마시던 중 피고인은 친구가 부르는 소리를 듣고 밖으로 나갔다고 진술하고 있어 피고인의 변소 내용과 일치하는 점 등을 종합하여 보면 공소외 1은 단지 피고인이 도난당한 이 사건 오토바이 위에 앉아 있는 것을 발견하고 그를 절도범으로 생각하여 붙잡았던 것에 지나지 아니함이 분명하고, 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 및 압수된 열쇠 2개의 현존은 위와 같이 피고인이 공소외 1에게 붙잡힐 당시 그 현장에 있던 이 사건 오토바이와 그곳에 꽂혀있던 열쇠 2개가 압수되었다는 사실을 증명하는 것에 불과하니 위와 같은 증거만으로는 피고인이 이 사건 오토바이를 절취하였다고 단정하기에 부족하다 할 것이고 달리 위 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.

다음 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 1988. 6. 13. 00:50경 서울 구로구 가리봉3동 143의5 소재 로젠켈라 경양식집 앞길에서 친구인 공소외 2가 절취하여 온 피해자 공소외 1 소유의 오토바이 1대 시가 400,000원 상당을 장물인 정을 알면서 교부받아 장물을 취득한 것이라고 함에 있는 바, 위에서 믿은 증거들 및 피고인의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등을 종합하면 피고인이 위 일시, 장소에서 이 사건 오토바이가 공소외 2에 의하여 절취된 장물이라는 정을 알면서도 공소외 2로부터 이를 건네받은 사실을 인정할 수는 있으나, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 자신은 공소외 2의 승낙하에 이 사건 오토바이를 한번 타보려고 시동을 걸다가 공소외 1에게 붙잡힌 것이라고 변소하므로 살피건대, 장물취득죄는 그 장물에 대하여 소유권에 기한 사실상의 처분권을 취득하고 그 장물을 현실적으로 인도 받아야 비로소 성립하다 할 것인바, 위에서 제시한 그 어느 증거에 의하더라도 피고인이 이 사건 오토바이를 그 점유자인 공소외 2를 배제한 채 자신의 소유물과 같이 이용하거나 처분할 의사도 교부받았음을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 나아가 이 사건 오토바이에 대한 점유가 현실적으로 공소외 2로부터 피고인에게로 완전하게 이전되었다고도 볼 수 없다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결국 그렇다면 피고인에게 대한 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하겠으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

이에 주문과 같이 판결한다.