등기명의인이 부동산의 진실한 소유자가 아니어서 그 명의의 등기가 원인무효임을 알면서 그로부터 가장매수하고 이를 원인으로 소유권이 전등기를 경료한 경우 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성부(소극)

피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인)간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다.

형법 제228조 , 제229조

1972.3.28. 선고 71도2412 전원합의체판결(집20① 형54)

피고인

검사

춘천지방법원 1991.3.28. 선고 91노15 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 피고인이 제1심공동피고인 과 공모공동하여 이 사건 부동산에 관하여 제1심공동피고인이 소유권을 취득한 것으로 불실기재된 등기부를 근거로 소유권등기명의자를 변경할 목적으로 제1심공동피고인이 피고인에게 위 부동산을 매도한 것처럼 가장하여 작성한 매매계약서 등을 첨부하여 등기신청을 함으로써 등기공무원으로 하여금 위 부동산의 등기부에 제1심공동피고인이 피고인에게 위 부동산을 매도한 것으로 불실기재하게 하고 그시경이를 등기소에 비치하게하여 행사한 것이라는 취지의 공소사실에 대하여, 피고인이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정된다고 하더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않는다고 판단하여, 이 점 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 당원의 확립된 판례( 1972.3.28. 선고 71도2417 전원합의체 판결 등)가 취하여 온 견해에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.

소론은 요컨대 피고인 명의의 소유권이전등기가 제1심공동피고인과 피고인의 의사에 따른 것이라고 하더라도, 위 부동산의 진실한 소유자가 아닌 제1심공동피고인 명의의 소유권이전등기는 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알면서 위 부동산의 진실한 소유자로부터 매수한 것처럼 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 것이므로, 피고인의 소위는 공정증서원본불실기재죄에 해당한다는 것이다. 그러나 검사가 피고인에 대하여 공소를 제기한 공소사실은, 피고인이 제1심공동피고인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 일이 없음에도 불구하고 그런 일이 있는 것처럼 불실의 사실을 기재하게 하였다는 것이지, 피고인이 위 부동산의 진실한 소유자가 아닌 제1심공동피고인으로부터 위 부동산을 매수하였음에도 불구하고 진실한 소유자인 제1심공동피고인으로부터 매수한 것처럼 불실의 사실을 기재하게 하였다는 것이 아님이 명백하므로, 소론은 공소가 제기되지도 아니한 사실을 유죄로 인정하지 아니하였다고 원심판결을 비난하는 것에 지나지아니할 뿐만 아니라, 등기의무자인 제1심공동피고인과 등기권리자인 피고인 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 제1심공동피고인 명의의소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그렇다고 하여 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다.

소론이 들고 있는 당원 1969.2.25. 선고 68도1787 판결 이 판시한 의견은 당원 1972.3.28. 선고 71도2417 전원합의체판결 에 의하여 변경된 것으로 봄이 상당하다.

그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.