등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 알면서 그로부터 가장매수하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(소극)

형법 제228조 , 제229조

대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결 (공1991, 2641)

피고인

피고인

광주지법 2009. 6. 10. 선고 2009노565 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 사실들에 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 이 사건 모든 부동산의 등기에 피고인이 실질적으로 관여하였고 공소외 1, 2 등이 단독으로 등기이전 절차를 진행한 적이 없는 점, 피고인의 어머니인 공소외 1은 해남군 토지 35필지를 경매로 매수할 당시 공소외 3으로부터 금원을 차용하였다고 주장하나, 공소외 3은 공소외 1을 본 적도 없다고 진술하는 점, 공소외 2가 스스로 매수하여 벌채 사업을 하였다는 전남 해남군 옥천면 용동리 (이하 지번 생략) 토지의 벌채 사업은 피고인이 주관하였고 공소외 2는 당시 벌채 사업의 수입액도 전혀 알지 못하는 점, 공소외 2가 부동산의 매입 과정에 필요한 서류 및 등기 절차와 장소에 대해 전혀 알지 못하고 자신이 구입하였다고 주장하는 부동산의 가액과 면적 등도 기억하지 못하는 점, 공소외 2는 우리은행에 담보권이 설정된 해남군 토지 33필지를 공소외 4에게 매도할 당시 공소외 4가 공소외 2의 우리은행에 대한 채무를 전액 인수하는 조건으로 매매대금을 전혀 받지 않고 소유권을 이전했다고 주장하나, 이러한 거래는 극히 이례적인 점, 공소외 2는 2006. 8. 4. 공소외 4로부터 나주시 부동산을 매수하고 2006. 8. 8. 잔금을 모두 지급하였으며 학교를 다니느라 바빠 2006. 8. 23.에서야 등기를 이전할 수 있었다고 주장하나, 보통의 부동산 매매에 있어서는 잔금 지급과 동시에 등기를 이전하는 것이 관행인 점 등을 종합하여 보면, 원심공동피고인 2가 공모하여 이 사건 부동산들을 공소외 1, 2에게 명의신탁 하였음을 충분히 추단할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 공정증서원본불실기재의 점

원심은 1.항에서 본 바와 같은 사정을 종합하면, 피고인과 원심공동피고인 2가 공모하여 전남 해남군 옥천면 용동리 (이하 지번 생략) 등 3필지의 토지를 공소외 5 명의로 등기하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 기재를 한 사실을 충분히 추단할 수 있으므로, ‘피고인과 원심공동피고인 2가 사실은 공소외 5와 사이에 위 3필지의 토지를 증여하기로 약정한 사실이 없음에도 불구하고, 2005. 10. 17. 광주지방법원 해남지원에서 등기업무담당 공무원에게 위 3필지의 토지를 공소외 2가 공소외 5에게 증여하였다는 취지의 서류를 첨부한 소유권이전등기신청서를 제출함으로써 같은 날 위 각 토지의 등기부에 2005. 10. 14.자 증여를 원인으로 한 공소외 5 명의의 소유권이전등기가 이루어지도록 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다’라는 피고인의 공정증서원본불실기재의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심은 정당하다며 제1심의 결론을 유지하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

부동산을 관리보존하는 방법으로 이를 타에 신탁하는 의사로서 그 소유권이전등기를 한 경우에는 그 원인을 매매로 가장하였다 하더라도 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하고 ( 대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조), 피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인) 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결 참조).

원심판결 이유와 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시와 같이 공소외 5에 대한 위 3필지 토지의 증여사실이 없었음에도 불구하고 증여로 인한 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다 하더라도 위 소유권이전등기에 관하여는 당사자 사이에 소유권이전등기를 경료시킬 의사가 있었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 등기가 공정증서원본불실기재에 해당한다고 보기는 어렵다.

그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 공정증서원본불실기재의 점을 유죄로 인정한 것은 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 공정증서원본불실기재의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.