[1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄가 성립하기 위하여 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 하는지 여부(적극)

[2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 공정증서원본불실기재죄에 해당한다고 한 사례

[1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 는 같은 법 제6조 의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 는 같은 법 제2조 의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘ 제2조 에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항 은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다.

[2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 경우, 위 매매계약은 확정적으로 무효이므로 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례.

[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 , 제6조 , 제8조 제2호 [2] 부동산등기 특별조치법 제6조 , 제8조 제2호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 [3] 형법 제228조 제1항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조

[1][2] 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결 [1] 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 (공2006상, 199)

피고인

피고인 및 검사

대전지법 2005. 12. 1. 선고 2005노934 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고에 대하여

가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관하여

부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 는 같은 법 제6조 의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 는 같은 법 제2조 의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘ 제2조 에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항 은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다고 할 것이다.

한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 함을 전제로 한 후 그 판시 사실에 비추어 볼 때 토지거래 허가구역 안에 소재한 이 사건 토지에 관한 피고인과 제1심 공동피고인 유제삼 사이의 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 것으로서 확정적으로 무효라는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 공정증서원본불실기재의 점에 관하여

형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 피고인은 유제삼과 사이에 토지거래 허가구역 안에 있는 이 사건 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 실제와 달리 ‘증여’로 한 유제삼 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 토지거래계약은 확정적 무효이고, 이에 터 잡은 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하며, 그와 같은 소유권이전등기는 토지등기부에 대한 공공의 신용을 해칠 위험성이 큰 점을 감안하면, 비록 피고인과 유제삼 사이에 이 사건 토지에 관하여 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료시킬 의사의 합치가 있더라도, 위 등기를 한 것은 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 할 것이다.

이와 다른 견해에서 피고인과 유제삼 사이에 위와 같은 의사의 합치가 있었다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

원심판결에 적시된 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.

2. 피고인의 상고에 대하여

피고인의 상고이유에 관한 주장은 결국 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 것인바, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 파기범위

그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 공정증서원본불실기재죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 주위적 공소사실인 부동산등기 특별조치법 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 동일체의 관계에 있어 파기될 수밖에 없고, 또한 원심이 유죄로 인정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기될 수밖에 없다 할 것이어서, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.