서울남부지방법원 2020.12.21. 선고 2020노20 판결

강사들은 근무시간을 자유롭게 정할 수 있었고 자신이 담당한 수업 외의 업무는 하지 않았던 점, 피고인은 강사들의 수업방식에 관하여 지시나 감독을 하지 않았던 점, 강사들에게 복무규정이나 인사규정을 적용한 사실이 없는 점, 강사들의 보수는 수업시간에 비례하여 결정되었고 사업소득세를 원천징수했던 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 강사들은 근로기준법이 적용되는 근로자들이 아니라 이른바 프리랜서 강사들로 봄이 상당하다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조).

2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어보면, 이 사건 강사들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공해 온 근로기준법상의 근로자에 해당된다고 판단되므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

① 이 사건 강사들은 피고인이 지정한 근무장소와 근무시간에 업무를 수행하였다. 업무의 특성상 시간표 작성시 피고인과 강사들이 컴퓨터상 일정표에 기입하는 방법 등으로 조율하기는 했어도 강사들은 약정한 근무시간 내에서 배정받은 회원들을 상대로 수업을 진행하였고, 사후에 강사 교체나 수업시간이 변경되는 경우가 있었으나 이는 회원이나 강사의 사정에 따라 예외적으로 있었던 일로 보이고 그것도 사전에 피고인의 승낙을 받아야 했다.

② 강사 E는 기본급 30만 원에 수업 횟수 당 10,000원의 급여를, 강사 F은 기본급 없이 시간당 23,000원의 급여를 지급받았고, 수강생 수와 이에 따른 피고인 사업장의 수입 증감이 이 사건 강사들의 급여에 직접적인 영향을 미치지는 아니하였다.

③ 이 사건 강사들은 피고인과 "강사근로계약서"를 작성하였다. 강사근로계약서에는 강사들이 지각할 경우 벌금으로 3,000원 또는 5,000원을 급여에서 차감할 수 있도록 되어 있고, 나아가 강사들의 성실노동의무와 함께 강사들이 이를 위반할 경우 피고인이 강사들에게 시말서의 제출까지 요구할 수 있도록 되어 있다. 피고인이 강사들로부터 지각비나 시말서를 받은 적이 없다고 해도 이는 복무규정 위반에 따른 불이익을 주지 않은 것으로 보일 뿐 복무규정이나 인사규정 자체가 존재하지 않았기 때문이라고 보이지는 않는다.

④ 피고인도 지문등록기를 설치한 사실은 자인하고 있는바, 강사들은 출퇴근시 지문등록을 통해 출퇴근이 확인되었고 작업도구는 모두 피고인이 제공하였으며 강사들은 소모품만 가지고 다녔다.

⑤ E는 전임강사로서 원칙적으로 오후 6시부터 저녁 10시까지 근무하기로 하였는데, 위 근무시간에는 회원이 없어도 학원에 상주하여야 했고 피고인의 지시에 따라 필요시 오후 5시에 출근하기도 했으며, 회원이 없어 피고인이 전 강사들에게 퇴근하라고 하면 저녁 10시 이전에도 퇴근하기도 하였다.

⑥ F은 저녁 시간에 배정받은 회원이 있는 경우에만 수업 약 30분 전에 출근하고 수업이 끝난 후에는 정리만 하고 퇴근할 수 있었는데, 피고인으로부터 회원에 대한 정보를 듣고 수업내용에 대한 지시 또는 피드백을 받아 수업을 진행하였다.

⑦ E는 근무기간 11주 동안 토요일에 3번 출근하였는데, 출근한 경우 수업이 없으면 청소를 하거나 화분에 물을 주는 등의 피고인이 시킨 일을 하며 오후 4시까지 근무하여야 했고, F도 다른 강사들처럼 토요일 근무를 에정하고는 있었으나 피고인이 F을 토요일 수업에 배정하지 않아 토요일 근무를 한 적은 없었다.

⑧ 피고인이 이 사건 강사들을 피보험자로 하여 건강보험 · 고용보험 등 4대 보험에 가입하지 않았던 것이나 근로소득세가 아니라 사업소득세를 원천징수한 것은 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 근로기준법위반 행위의 내용과 횟수, 실제로 이 사건 강사들의 취업이 방해되는 결과에 이르지는 않은 점, 피고인의 나이, 환경, 건강상태와 재정상태, 범행에 이르게 된 경위와 범행 후의 정황, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.