대법원-2015-다-225011(2017.09.12)

피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 경우에 상대방은 차용행위가 있었음을 증명하여야 함

근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있음

민법 제357조

2017나13890 근저당권말소

대한민국

OOO

대법원-2015-다-13890(2017.09.12)

1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.

2. 피고는 AAA에게 OO시 OO읍 OO리 OO 전 OOO㎡에 관하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 20XX. X. X.접수 제XXXX호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 이 법원의 심판범위

원고는 AAA을 대위하여, 제1심 공동피고 BBB을 상대로 위 청구취지 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 한편, 피고를 상대로 주문 제2항 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 제1심 법원은 원고의 BBB에 대한 청구를 인용한 반면, 피고에 대한 청구는 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 피고에 대한 부분에 관하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 제1심 판결 중 피고에 대한 부분에 한정된다.

2. 기초사실

다음 사실은 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. AAA은 OO시 OO읍 OO리 OO 전 OOO㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 2001. 12. 7.자 매매를 원인으로 하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 20XX. X. X.접수 제XXXX호로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. AAA은 이 사건 토지에 관하여 피고에게 2007. 3. 27.자 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다) 설정계약을 원인으로 하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 2007. 4. 27. 접수 제21482호로 채권최고액 O억 OOO만 원, 채무자 AAA, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권등기'라고 한다)를 마쳐 주었다.

3. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권 설정계약은 통정허위표시에 해당하므로 무효일 뿐만 아니라, 이 사건 근저당권 성립 당시 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위도 없었으므로, 피고는AAA에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 원고는 무자력자인 AAA의 국세채권자로서 AAA을 대위하여 피고에게 위 말소등기절차 이행을 구한다.

나. 판단

1) 통정허위표시 해당 여부

원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 경우에는 원고에게 그 장해 사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2012다266 판결 등 참조).

갑 제2, 7, 11, 13호증, 을가 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, AAA이 피고 및 그 남편인 CCC으로부터 2002. 5. 20.과 2005. 5. 25. 각 O억원씩 합계 O억 원을 차용한 후 그 차용금채무를 담보하기 위하여 마쳐준 것이라고 피고가 주장하는 이 사건 근저당권등기가 위 각 차용일로부터 상당한 기간이 경과한 후인 2007. 4. 27.에야, 그것도 위 차용금액보다 적은 액수인 O억 OOO만 원을 채권최고 액으로 하여 마쳐진 사실, CCC이 2002. 5. 20. AAA에게 대여하기 위해 그 무렵 금융기관으로부터 받았다고 하는 O억 원의 대출금이 2003. 2. 18. 이미 변제된 사실, 피고와 AAA이 남매지간인 사실 등이 인정되기는 하나, 위 인정사실만으로는 이 사건 근저당권 설정계약이 통정허위표시라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 피담보채권을 성립시키는 법률행위 존재 여부

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권 설정등기를 말소하여야 한다. 한편, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 이 사건 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다

는 주장이 있는 이 사건에서 그 법률행위가 있었는지 여부, 즉 AAA이 근저당권자인 피고로부터 돈을 차용하였는지에 대한 증명책임은 차용행위의 존재를 주장하는 피고에게 있다. 그런데 피고는 이에 관하여 아무런 증명을 하지 않았으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않는 것으로 확정되었다고 볼 수 있다.

3) 대위청구의 당부

AAA이 2013. 2. 28. 현재 가산금과 체납처분비 포함 합계 OOO원의 국세를 납부하지 않은 사실, 위 국세의 최종 납기는 2013. 2. 28.인 사실, 이 사건 소제기일인 2013. 6. 12. 현재 AAA의 적극 재산은 OOO원, 소극 재산은 OOO원으로 파악된 사실, AAA이 피고를 상대로 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차 이행을 청구하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바와 같거나 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

위 인정사실에다가, 이 사건 근저당권이 피담보채권은 존재하지 않는 것으로 확정된 것으로 보는 이상, 피고는 AAA에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는 점, AAA의 자력이 위 2013. 6. 12.와 달리 이 사건 변론종결 시에는 개선되었다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 더하여 보면, 원고는 AAA에 대한 국세채권자로서 AAA을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차 이행을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.

4. 결론

원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것이다. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 피고에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.