원심판결을 파기한다.

이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 각...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은, ① 피해자와의 성관계를 시도하기는 하였으나 피해자를 간음한 사실이 없고, ② 피해자가 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있지도 않았으며, ③ 피해자에게 정신적인 장애가 있다는 사실을 알지 못하였다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있는 피해자를 간음하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은,

1. 2011. 여름경 저녁 무렵 포항시 남구 대송면에 있는 복지회관 주차장에 세워 둔 자신의 쏘나타 승용차 안에서, 평소 알고 지내던 지적장애 2급[지능지수(IQ) 48.9, 사회성 재수(SQ) 43]의 장애를 가진 피해자 C(여, 당시 18세)과 대화를 하던 중 피해자가 정신적인 장애로 상황에 대한 판단능력과 대처능력이 상당히 떨어져 성폭력과 같이 피해자 의사에 반하는 심각한 문제 상황에서 적절히 대응하지 못하는 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음할 것을 마음먹고, 피해자에게 성관계를 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 강제로 조수석의 의자를 뒤로 젖히고 피해자의 몸 위로 올라간 다음 양손으로 피해자의 양 팔과 어깨를 세게 잡아 움직이지 못하게 하고, 다시 팔로 피해자의 몸을 눌러 반항하지 못하게 한 후 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 다음 피고인의 성기를 꺼내어 피해자의 음부에 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다.

2. 2011. 가을경 위 피해자 C의 주거지 부근인 포항시 남구 D에...