원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 10개월에, 피고인 B을 징역 8개월에 각 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인들이 운영한 사설 주식거래 프로그램인 ‘D’을 이용한 회원들은, 이를 통해 실체가 있는 금융투자상품을 거래한 것이 아니라, 실제 주가지수를 연계한 가상거래를 하였을 뿐이다. 따라서 피고인들이 위 ‘D’을 개설ㆍ운영한 것은 시장참여자들의 금융투자상품에 대한 실제 매도와 매수를 전제로 하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ’자본시장법‘이라고 한다

)상의 ’금융투자상품시장의 개설ㆍ운영‘에 해당하지 않음에도 이를 인정한 원심에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 A에게 선고된 원심의 형(징역 1년 6개월) 및 피고인 B에게 선고된 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 피고인들에게 선고된 원심의 각 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인들의 피해자 S, T에 대한 각 사기죄 및 피고인 A의 피해자 W에 대한 사기죄와 이 사건 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 중 위 각 피해자들로부터 금원을 송금받아 가상의 거래를 하게 함으로써 무허가 금융투자상품시장을 개설운영하였다는 부분은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우인 상상적 경합범의 관계에 있다고 봄이 상당함에도, 위 각 죄가 실체적 경합의 관계에 있다고 보아 형을 가중한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이러한 점에서 원심판결은 유지될 수 없게 되었다.

또한, 전자금융거래법을 위반하여 접근매체를 양도하는 경우 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 수개의 접근매체를 한꺼번에...