대전지방법원 2021.6.17. 선고 2020가단130022 판결

가. 원고는 주거지 부근에서 유기 고양이들에게 먹이를 주는 일을 하는 사람이다. 원고는 2019. 11.경부터 대전 서구 C 소재 P 마당 내에서 주로 거주하는 한 쪽 다리가 아픈 고양이(이하 '이 사건 O'라 한다. 원고는 이 사건 O를 길냥이1), 나나2), 달달이3) 등으로 호칭하다가 2020. 6. 16. 이후 사랑이로 부르고 있다)에게 사료를 주거나, 텐트집을 설치하는 등으로 위 고양이를 돌보아 왔다.

나. 원고의 딸 D은 2020. 6. 4. 이 사건 O를 대전24E 병원에 데리고 가 진료를 받았고, 위 진료 결과 이 사건 O가 새끼 3마리를 임신하였고, 횡격막 탈장이 의심된다는 진단을 받았다. D은 위 진료와 관련하여 위 병원에 진료비로 60,500원을 납부하였다.

다. D은 2020. 6. 4. ‘고양이라서 다행이야’라는 F 카페에 “(대전 C) 임신묘 임보처 구합니다"라는 제목의 글(이하 '이 사건 임보공고'라 한다)을 게시하였다. 이 사건 임보공고의 주요 내용은 아래와 같다.

저희 어머니가 동네고양이를 챙겨주시는데 G가 임신을 했네요 ㅜㅜ

한달 전후로 출산 예정입니다. 출산 전후로 총 3개월 임보 해주실 분 구해요.

3개월 H는 20만 원이고요. 이외 필요한 물품과 병원비는 저희가 부담하겠습니다.

현재 다리 한 쪽이 불편한 상태이고요(저는 것 외엔 잘 걷습니다). 엑스레이 찍어보니 탈골은 아

니라고 하네요. 다리보단 횡경막 탈장 의심 상황이라 출산 후에 정밀 검사 후 수술 예정이예요.

임보 확정이 되면 범백 등 전염병 검사 완료 하고 보내겠습니다. 자차가 있어서 제가 이동 가능

1. 임시보호 맡기는 자 정보

임보인 이름 : D

임보 보내는 이유 : 저희 집에 환자가 있는 관계로 현재 임보가 어렵습니다. 임신한 G의 출산

을 안전하게 할 수 있게 임보처를 구해봅니다.

임보기간 : 3개월

임시보호만 보낼 것인지 입양전제 임보인지 기입 : 임보

2. I

고양이 이름 : 나나

고양이 성별 : 여아

고양이 나이 : 1~2살 추정

고양이의 성격 및 특징과 건강상태, 질병 유무 : 순하고 사람을 잘 따릅니다. 선천성인지 사고

인지 다리를 절어요. 걷는 데는 문제없습니다. 우선 다리보단 횡경막 탈장 의심 상태인데 임신

상태여서 현재 수술이 어려워요. 출산 후 수술 예정입니다. 태어날 아가들은 입양 보낼 예정입

니다.

3. 임보조건 기입

예상(지불가능한) 임보 비용 : 20만 원

임보시 때 보낼 사료, 모래, 기타 간식 장난감 등 : 저희가 부담

J가 아플 경우 치료비 지원 : 저희가 부담

라. 원고는 2020. 6. 4. 이후 일자불상경 이 사건 O가 주 거주지로 삼는 C 소재 택시회자 마당 내에 목재로 된 산실을 설치하였다.

마. 이 사건 임보공고 이후 원고와 피고는 2020. 6. 5.부터 같은 달 7. 사이에 카카오톡으로 이 사건 O에 대하여 대화를 하였는데, 당시 피고는 원고에게 ‘현재 아이를 맡을 수 있는 공간이 없다. 포화상태이다. 20마리가 한계였는데 한계치를 넘었다'는 메시지를 보내면서 이 사건 O를 임시보호할 수 없다는 취지로 말하였다.

바. 이 사건 O는 2020. 6. 12. 주 거주지인 C 소재 P 마당에서 새끼 고양이 2마리를 출산하였다(이하 위 새끼고양이 2마리를 통틀어 '이 사건 새끼고양이들'이라 한다. 그 중 1마리가 별지 목록 기재 고양이이고, 이하 별지 목록 기재 고양이를 '이 사건 고양이'라 한다). 피고는 2020. 6. 12. 이 사건 O가 출산한 것을 발견하고는 같은 날 K에게 이 사건 새끼고양이들을 임시로 보호할 장소를 마련해 줄 것을 부탁하여 이 사건 새끼고양이들을 K의 주거지로 옮겨 놓았고, 이 사건 O를 M으로 데려가 진료를 받은 후 횡경막 탈장 관련 수술을 받게 하였다.

사. 피고는 2020. 6. 12. 오전경 이 사건 O가 출산했다는 내용을 원고에게 카카오톡 메시지를 통하여 알려 주었고, 같은 날 원고와 전화 통화를 하였는데 당시 원고는 피고에게 '병원비, 수술비는 원고가 대 주겠다. 이 사건 새끼고양이가 젖을 끊고 나면 이 사건 O의 중성화 수술과 횡경막 탈장수술을 시켜 주겠다'고 말하였으며, 피고는 위 통화 이후 K에게 '애기 임보만 해준다고 하면 아가 병원수술비나 모든 치료비는 원고가다 대 준다'는 원고의 의사를 전달하였다. 이후 피고는 2020. 6. 12. 저녁 7시경 M 병원에서 수의사로부터 이 사건 O의 횡경막 탈장 수술을 응급으로 진행해야 한다는 취지의 말을 듣고 그와 관련하여 원고와 카카오톡으로 대화하였고, 원고는 2020. 6. 12. 19:57 경 이 사건 O의 수술을 하라는 취지로 피고에게 메시지를 보냈다.

아. 이 사건 O는 위 병원에서 수술을 받았으나 2020. 6. 15. 사망하였다. 피고는 2020. 6. 12.경 이 사건 O의 난산 진료 및 횡경막 수술 관련하여 치료비 일부로 합계 123만 2,000원을 결제하였다가 2020. 6. 15. 이 사건 O 사망 후 위 치료비 결제를 취소하였고, 같은 날 원고가 이 사건 O의 치료비 전액 합계 2,835,720원을 결제하였다.

이후 원고는 2020. 6. 16. 장례비 47만 3,000원을 지불하고 세종특별자치시에 있는 N이라는 업체에서 이 사건 O의 장례식을 치렀다.

자. 이 사건 O의 장례를 치른 2020. 6. 16. D과 피고는 문자메시지를 통하여 대화를 하였는데, 피고가 D에게 '새끼들은 언제쯤 데려가는 게 좋을까요'라고 문자메시지를 보냈고, D은 피고에게 '새끼들은 저희가 요번 주 델고 갈 수 있을 것 같아요. 금토 중이에요'라고 답변하였다. 한편 피고의 모친은 2020. 6. 18. "새끼고양이의 생명이 고비가 있어요. 이제 2번째 고비 넘겼어요. 금요일 병원에서 검사하고 3번째 고비 넘기면 꼭 보내드릴거예요. 그러니 마음 추스르고 조금만 더 기다려 주세요. 건강 챙기시고 아이 돌아올 때 반겨주세요"라는 내용의 메모를 작성하여 원고측에 교부하였다.

차. D은 2020. 6. 17. 이후 피고에게 수 차례에 걸쳐 이 사건 새끼 고양이들을 인도해 달라고 요구하였으나, 피고는 원고 또는 D에게 이 사건 새끼 고양이들을 인도하지 않았다. 이후 피고는 K의 집에서 이 사건 새끼고양이들을 반출하여 피고가 이 사건 새끼고양이들을 점유하여 왔는데, 이 사건 새끼고양이 중 1마리가 2020. 7. 13. 사망하여 피고는 현재 이 사건 고양이만을 점유하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 15호증, 을 제1, 3 내지 5, 7, 11 내지 13, 17, 21, 23, 25, 26, 28, 32, 33, 35, 36, 42, 43호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 O는 주인이 없는 길고양이로서 무주물이었는데, 원고는 2019. 11.경부터 C 소재 P 측으로부터 마당에서 이 사건 O를 관리할 수 있도록 허락을 받았고, 이 사건 O의 사료를 구입하여 제공하거나 텐트, 산실을 설치해 주었으며, 이 사건 O의 진료비를 전액 납부하였고 장례까지 치러 주는 등 이 사건 O를 소유의 의사로 점유하였으므로 이 사건 O는 원고의 소유이다. 한편 이 사건 고양이는 이 사건 O가 출산한 고양이로 천연과실이므로 이 사건 고양이 역시 원고의 소유이고, 설령 이 사건 고양이에 관하여 천연과실의 법리가 적용되지 않는다고 하더라도, 피고는 이 사건 고양이의 소유자가 원고임을 인정하였으므로 이에 비추어도 이 사건 고양이는 원고의 소유이다. 피고는 점유할 정당한 권원 없이 원고의 소유인 이 사건 고양이를 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 고양이를 인도할 의무가 있다.

한편 피고는 원고에게 이 사건 고양이의 반환을 약속하였는바, 위와 같은 약정에 기하여도 피고는 원고에게 이 사건 고양이를 인도할 의무가 있다.

3. 판단

가. 관련 법리

민법 제252조에 의하면, 야생하는 R은 무주물이고(제3항), 무주의 Q 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다(제1항)고 정하고 있다. 여기에서 무주물 선점의 요건이 되는 '점유'란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 의미하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정 참조).

한편 위와 같은 점유에는 직접점유 뿐 아니라 간접점유도 포함된다고 보아야 하는데, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하고, 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 참조).

나. 원고의 이 사건 O 등에 관한 점유 여부

1) 원고는, 원고가 2019. 11.경부터 이 사건 O를 점유해 왔다고 주장한다. 원고가 2019. 11.경부터 대전 서구 C 소재 P 마당에서 주로 거주하던 이 사건 O에게 사료를 제공하거나 텐트집, 산실 등을 설치하는 등의 활동을 한 사실, 원고가 2020. 6. 4.경 딸인 D을 통해서 이 사건 O를 대전24E병원에 데리고 가 진료를 받았고, 이 사건 O에 관한 이 사건 임보공고를 한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 이 사건 O는 원고가 점유 취득 시기로 주장하는 2019. 11.경부터 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산한 이후 피고가 이 사건 O를 M으로 데려가 진료를 받게 한 2020. 6. 12.까지 원고가 배타적으로 지배하는 장소가 아닌 P 마당에서 주로 거주하여 왔고, 원고가 이 사건 O를 직접 보호하거나 임시보호처를 구하여 보호하지도 못하였는바, 적어도 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산할 때까지는 원고가 이 사건 O에 대한 타인의 간섭을 배제할 정도의 사실적 지배를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 2019. 11.경부터 이 사건 O를 점유하였다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다.

한편 천연 과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속하는 것인바(민법 제102조 제1항), 이 사건 새끼고양이들이 원고의 소유인 이 사건 O의 천연과실로서 원고의 소유라는 취지의 원고 주장은 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산하기 전에 원고가 이 사건 O를 점유하여 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 것이다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 O의 출산 전에 원고가 이 사건 O에 관한 점유를 개시하였음을 인정할 수 없는 이상, 원고가 이 사건 O의 출산 시점에 이 사건 O의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이 사건 O가 출산한 이 사건 새끼고양이들이 천연과실로서 원고의 소유에 속한다는 취지의 원고 주장 또한 이유 없다.

2) 그러나, 피고는 2020. 6. 12. 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산한 직후 이 사건 O를 M으로 데려가 진료를 받게 하는 한편, 이 사건 O가 출산한 이 사건 새끼고양이들을 K의 주거지에서 임시보호하도록 하였는바, 이를 통하여 피고는 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 점유를 개시하였다고 할 것이다. 또한 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 원고에게 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 반환해 줄 의무가 있음을 승인하면서 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 점유하였다고 봄이 다당하다. 따라서 원고는 피고가 이 사건 O를 위 병원에 데리고 가 진료를 받게 하고, 이 사건 새끼고양이들을 K의 주거지에서 임시보호하게 할 무렵 간접점유의 형태로 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 점유를 개시하였다고 평가할 수 있다.

① 원고는 딸 D을 통하여 2020. 6. 4. 이 사건 임보공고를 하였는데, 위 임보공고상 원고는 이 사건 O의 출산 전후로 3개월 가량의 임보처를 구하면서 고양이를 돌보는 데 필요한 물품과 병원비를 원고가 전부 부담하는 것은 물론 그 밖에 임시보호비용까지 원고가 부담할 것을 전제로 공고를 하였다. 한편 이 사건 임보공고에는 임시보호의 대상인 I로 이 사건 O만이 기재되어 있으나, 이 사건 O가 곧 출산 예정이고, 출산 전후 3개월 간의 임보기간을 예정하고 있으며, 이 사건 O가 출산을 안전하게 할 수 있도록 임보처를 구한다는 이 사건 임보공고의 내용에 비추어 원고는 이 사건 임보공고를 통하여 이 사건 O 뿐만 아니라 이 사건 O가 출산할 예정인 이 사건 새끼고양이들에 대한 임시보호처를 함께 구할 의사였다고 판단된다.

② 피고는 원고의 이 사건 임보공고 후 2020. 6. 7.경 원고에게 이 사건 임보공고에 따라 피고가 이 사건 O를 임시보호할 수 없다는 의사를 표시하였다. 그러나 피고는 그 후 2020. 6. 12. 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산한 것을 발견하고는 원고에게 연락을 취한 이후 원고로부터 이 사건 O에 대한 병원비, 수술비를 원고가 부담한다는 약속을 받고서 이 사건 O를 R병원에 데리고 가 진료를 받게 하였고, 원고는 그와 같은 약속에 따라 최종적으로 이 사건 O의 진료비 일체를 부담하였다. 또한 피고는 이 사건 새끼 고양이들을 K에게 임시보호를 부탁하면서 K에게 '애기 임보만 해준다고 하면 아가 병원수술비나 모든 치료비는 원고가 다 대 준다'는 원고의 의사를 전달하였다. 이에 비추어 원고와 피고 사이에서는 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들의 보호와 관련된 비용 일체를 원고가 부담하는 것을 전제로 피고가 이 사건 O의 치료를 받게 하거나 이 사건 새끼고양이들의 임시보호처를 구하도록 하는 합의가 있었던 것으로 보인다.

③ 이와 같이 원고가 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들의 보호, 진료와 관련된 비용을 전부 부담할 의사를 이 사건 임보공고를 통하여 표시하였고, 피고가 이에 응하여 이 사건 O 및 새끼고양이들의 진료비 등을 원고에게 부담시킬 의사로 위 고양 이들의 점유를 개시한 이상, 원고와 피고 사이에서는 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양 이들에 대한 권리자가 원고라는 점에 대한 합의가 있었다고 봄이 타당하고, 이에 비추어 피고는 원고가 피고에 대하여 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들의 반환을 구할 수 있음을 승인하면서 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 점유를 개시하였다고 보아야 한다.

④ 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 O가 사망한 다음 날인 2020. 6. 16. 원고의 딸인 D에게 '새끼들은 언제쯤 데려가는 게 좋을까요'라고 문자메시지를 보내어 이 사건 새끼고양이들을 원고에게 반환할 의사를 표시하기도 하였고, 피고의 모친 또한 2020. 6. 18. 이 사건 새끼고양이들을 꼭 돌려보내겠다는 취지의 메모를 작성하여 원고측에 교부하기도 하였다.

⑤ 피고는 원고가 이 사건 O의 출산을 돌보지도 않았고, 출산에 임박한 이 사건 O의 주거 환경이 열악함에도 이를 개선하지도 않는 등 원고의 무책임한 태도로 인하여 원고와 무관하게 피고가 독자적으로 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 구조하여 점유한 것이어서 피고가 원고에게 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 반환할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 피고가 원고와 무관하게 이 사건 O나 이 사건 새끼고양 이들의 점유를 개시한 것이라면 피고가 위 점유 개시 무렵 원고에게 연락하여 이 사건 O의 치료 및 이 사건 새끼고양이들의 임시보호와 관련된 비용을 부담하도록 한 이유나 피고가 원고에게 이 사건 새끼 고양이들을 반환할 의사를 표시한 이유가 설명되지 않는다.

다. 원고가 소유의 의사로 이 사건 O 등을 점유하였는지 여부

다음으로 원고가 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 '소유의 의사'로 점유하였는지에 관하여 본다. 원고가 2020. 6. 12.경 이후 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 간접점유의 방식으로 점유해 왔음은 앞서 본 것과 같고, 점유자의 점유는 '소유의 의사'로 점유한 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 소유의 의사로 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 점유하였다고 할 수 있다.

이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 O 및 새끼고양이들을 입양보내거나 임시보호할 의사를 지속적으로 표시하였으므로 원고가 소유의 의사로 위 고양이들을 점유한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 고양이에 대한 임시보호는 일정한 기간 동안 고양이의 소유자 등이 임시보호자로 하여금 보호나 사육·관리를 맡기는 것일 뿐 고양이의 소유권을 포기하는 것을 전제로 하는 것이 아니므로, 원고가 이 사건 O나 새끼고양이들에 대한 임시보호 의사를 표시하였다고 하더라도 그것만으로 원고의 위 고양이들에 대한 자주점유의 추정을 번복할 수는 없다. 또한 무주물 선점을 통하여 소유권을 취득하기 위한 요건으로서 '소유의 의사'를 반드시 영구적으로 물건을 소유할 의사로 해석할 필요는 없는바, 실제 원고가 이 사건 O 및 새끼고양이들을 제3자에게 입양보내기 전까지는 원고가 위 고양이들을 소유의 의사로 점유한 것으로 보아야 하므로, 원고가 이 사건 O 및 새끼고양이들을 입양보낼 의사를 표시하였다고 하더라도, 그 또한 원고의 자주점유 의사를 부인할 만한 사정이 되지 않는다.

라. 소결

1) 앞서 본 바와 같이 원고는 야생하는 R로서 무주물인 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 2020. 6. 12.경부터 소유의 의사로 점유하였으므로 그 무렵 이 사건 O 및 세끼 고양이들의 소유권을 취득하였다. 한편 피고가 이 사건 변론 종결일 현재 이 사건 고양이를 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고의 소유인 이 사건 고양이를 인도할 의무가 있다(이와 같이 원고의 소유권에 기한 반환청구를 받아들이는 이상 선택적으로 구하는 약정에 기한 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).

2) 이에 대하여 피고는, 원고나 그 딸인 D은 이 사건 O를 정성으로 돌보지 않은 데다가 이 사건 O의 횡경막 탈장수술을 늦게 시행하여 이 사건 O의 사망 원인을 제공하였고, 이 사건 새끼고양이들을 병원에 데려가기로 피고와 약속하였음에도 일방적으로 약속을 지키지 않았을 뿐만 아니라 출생 직후인 이 사건 새끼고양이들이 안정을 찾기도 전에 일방적으로 이 사건 새끼고양이들의 인도를 요구하는 등 신뢰할 수 없고 고양이를 입양보내기 적절하지 않은 사람들이어서 이 사건 고양이를 원고에게 인도할 수 없다는 취지로 주장한다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 고양이는 원고의 소유인데다가 피고 또한 2020. 6. 16. 이 사건 고양이를 원고 측에 인도할 의사를 표시하였던 이상, 원고 측의 길고양이에 대한 태도 및 원고 측에서 이 사건 고양이의 인도를 요구하였던 시기나 방식 등이 적절하였는지에 관한 피고의 주관적인 평가만으로 피고가 원고에게 원고의 소유물인 이 사건 고양이의 반환을 거부할 권리가 있다고 보기 어렵고, 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고가 이 사건 고양이를 점유할 권리가 있다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.