서울고법 1987. 2. 24. 선고 86노3790 제2형사부판결 : 확정

피고인과 그의 국선변호인이었던 변호사 오혁진의 항소이유의 요지 제1점은, 원심은 피고인이 원판시 제1, 가항의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 위 변호사의 항소이유의 요지 제2점은, 원판시 가1,라항의 범죄에 있어서 피해자가 피고인을 체포하려고 하므로 피고인이 이를 면탈하려고 동인을 찌른 것이지 그를 살해할 고의가 없었으니 이는 강도치사죄에 해당하는데도 원심은 이를 강도살인죄에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 이에 관한 사실오인의 위법이 있다는 것이고 피고인과 위 변호사의 그밖의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 보건대, 먼저 위 변호사의 항소이유의 요지 제2점에 관하여 살펴보면 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 원판시 제1,라항의 범죄사실을 그대로 인정할 수 있고 이는 강도살인죄에 해당하므로, 이점에 관한 항소논지는 그 이유없다.

다음으로 위 각 항소이유의 요지 제1점에 관하여 보건대, 원심은 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰리작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 검사작성의 검증조서의 기재, 의사 권종만 작성의 피해자에 대한 사체검안서와 의사 윤순웅 작성의 피해자에 대한 감정서의 각 기재에 의하여, 위 제1, 가항의 범죄사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있고 이에 대하여 피고인은 그가 경찰에서 받은 가혹행위로 인하여 위축된 심리가 검찰에까지 유지된 데다가 그밖의 그가 실제 저지른 강도살인죄 등에 대한 죄책감에서 자포자기적인 심리상태가 되어 검사앞에서 허위자백을 하고 또 검증시에도 범행을 저지른 것처럼 시키는대로 자세를 취하여준데 지나지 않는다고 하면서, 원심법정에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 위 범행을 극구 부인하고 있다.

그런데 원심이 채택한 위 증거 중 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 검증조서의 각 기재를 제외한 나머지 증거는 피해자가 위 범행일시경 경부압박으로 질식사망하고 원판시와 같은 피해품이 없어졌다는 점에 관한 증거밖에 되지 아니하고 이들만으로는 피고인이 위 범행을 저지른 범인이라는 점을 인정할 수 없으므로, 그렇다면 과연 피고인의 검찰에서의 진술 및 위 검증조서의 기재에 의하여 피고인이 위 범행을 저질렀다고 인정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 피고인작성의 자술서, 피고인의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술, 사법경찰리작성의 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 당월의 공소외 4 주식회사 대표이사 공소외 5에게 한 사실조회에 대한 회신 및 이에 붙은 임금대장 사본의 기재내용, 서울특별시 경찰국장 작성의 각 현장지문감정결과 회시서 및 이에 붙은 각 감정서 (수사기록 42, 43장 및 같은 기록 272장 내지 277장까지)의 각 기재, 서울남부경찰서 경장 공소외 6 등이 작성한 수사보고서(수사기록 86장에서 88장까지)의 기재내용, 서울남부경찰서장 작성의 공조수사의뢰서(수사기록 38장에서 41장까지)의 기재내용 등을 종합하여 보면, (1) 피고인은 1986.4.23. 원판시 제1, 라항의 강도살인범죄를 저지르고 부산으로 피신하였다가 가지고 있던 돈이 떨어지자 같은 달 29. 11:28경 중소기업은행 부산지점으로 송금하여 온 돈을 찾으러 갔다가 그곳에서 경찰에 검거되어 바로 그날 서울 남부경찰서로 연행되어 조사를 받으면서 같은 날 30. 자술서 (수사기록 222, 223장)을 작성하고 제1회 피의자신문에 응하였는데, 그동안의 피고인의 범행일체에 관하여 자술하는 형식의 자술서를 작성하면서 위 제1, 가항의 범죄를 제외한, 이 사건으로 기소된 모든 범죄사실과 그밖에 이 사건으로 기소되지 아니한 수회에 걸친 절도범죄사실까지를 자술하였으면서도 위 제1, 가항의 범죄에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았고 제1회 피의자신문시에도 마찬가지였는데, 같은 해 5.1. 경찰에서의 제2회 피의자신문시에 비로소 위 제1, 가항의 범죄에 관하여 자백을 하고 있는 사실, (2) 위 제1, 가항의 범죄현장에 남은 지문에 대하여 그 범행직후 조사감정한 결과 피고인의 지문은 발견되지 아니하였으나 그로부터 약 1년후의 범행인 위 제1,라항의 범죄현장에서는 피고인의 지문이 쉽게 발견된 사실, 6) 피고인은 1981.7.22. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 11.5. 같은죄로 징역 단기 10월, 장기 1년을 선고받아 위 집행유예된 형까지 복역하고 1984.4.경 그 집행을 마친 후에는 그 잘못을 뉘우치고 범죄를 저지르지 아니하기로 마음먹고 취직을 하기로 하여 위 출소직후부터 같은 해 8월까지는 미장공으로 그 다음부터 1985.2.까지는 공소외 7가 경영하는 가스상사 배달원으로 일하였고, 같은 해 4.1.부터 7.31.까지는 서울 여의도 소재 63빌딩의 저층부 전기공사를 하던 공소외 4 주식회사의 전기공원으로 취업하여 거의 매일 그곳에서 작업을 하였으며, 위 공사가 끝나자 같은 해 10월부터 11월까지는 공소외 8 회사 외무사원으로, 그 다음부터는 공소외 9 회사 영업부사원으로 취업하여 일한 사실, (4) 위 제1, 가항 범죄의 범인 인상은 당초 신장 167센티미터가량, 나이 30세가량, 체격은 호리호리하고 얼굴이 길고 턱이 빠른 계란형으로 조사되었으나 피고인은 키가크고(170 내지 173센티미터) 건장한 체격에 얼굴은 희고 넓적한 사실, (5) 수사기관에서의 피고인의 자백에 의하면 피고인은 위 제1, 가항의 범행시에는 피해자 목을 조르고 발로 밟아 피해자를 무참하게 살해하고서도 태연하고 여유있게 그녀의 손에서 반지를 빼고 다시 안방의 장농을 뒤져 애기반지와 넥타이 핀을 가지고 나갔으며 그 후 그대로 서울에 남아 위에서 본 바와 같이 63빌딩에서 만 4개월동안 성실하게 전기공원으로 일한 것으로 되어 있는데, 피고인이 약 1년후 위 제1, 라항의 범행을 저지르고는 피해자가 피를 흘리며 쓰러지자 당황하여 아무런 금품도 가져나오지 못하고 서둘러 그곳을 빠져나와 범행에 사용한 흉기를 피고인의 집 다락방의 천정 깊숙이 숨기고 약 5시간 후 범행현장근처에 와 보았다가 그곳에 사람들이 웅성대는 것을 보고 부산까지 도주한 것으로 되어 있어서, 위 각 범죄사이에 그 범행의 수단과 방법, 피고인의 심리상태, 범행후의 정황 등에 있어 큰 차이가 나는 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위에서 인정한 피고인의 범행일체에 관한 자술의 경위, 내용과 순서, 위 제1, 가항의 범죄가 피고인이 출소하여 범죄를 저지르지 아니하고 새로운 각오로 취업을 하여 직장생활을 한 2년가까운 기간중의 한 가운데 해당하는 시점에 발생하였다는 점, 위 제1, 가항의 범인의 인상이 피고인의 그것과 차이가 나는 점, 위 제1, 가항의 범죄와 제1, 라항의 범죄사이에 나타난 위에서 본 바와 같은 여러가지 차이점 등에 비추어 보면 피고인이 과연 위 제1, 가항 범죄의 범인이라고 단정할 수 있을지 심히 의심스러우므로 피고인이 검찰에서 위 범죄에 관하여 한 자백 및 현장검증시와 행동의 임의성과 신빙성도 몹시 의심스럽다고 하지 않을 수 없으며, 오히려 피고인이 위 범죄를 저지르지 않았으면서도 경찰에서 조사받으며 다소간의 가혹행위를 당하고 또 그가 진실로 저지른 위 제1, 라항의 범죄만으로도 극형에 처하여질 것이라는 예상아래 자포자기적인 심리상태가 되어 그의 주거지 근처에서 같은 범죄발생일로부터 약 1년전에 발생한 위 제1, 가항의 범죄까지 그가 저지른 것으로 허위자백하였고, 이러한 심리상태가 검찰에까지 계속되다가 변호인의 조력을 본격적으로 받기 시작한 원심법정에서부터 비로소 사실대로 진술할 수 있는 심리적 여유를 다소나마 가지게 되어서 위 범행을 부인하게 되었다는 피고인의 변소를 수긍할 수 있는 바이다.

따라서 위 제1, 가항의 범죄에 관한 피고인의 검찰에서의 진술 및 위 검증조서의 기재는 그 신빙성을 인정하기 어려워 이를 위 범죄의 증거로 삼을 수 없고, 위 범죄에 관하여 원심이 채택한 그밖의 증거 (이에 대하여는 앞에서 살펴본 바와 같다)와 사법경찰리작성의 공소외 10에 대한 진술조서 중 위 범죄의 범인의 인상에 관한 진술기재만으로는 피고인의 위 범죄사실을 인정할 수 없으며 ,달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 바, 그럼에도 불구하고 원심은 위 범죄까지 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 부분에 관한 사실오인의 위법이 있고, 이 부분은 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 결국 피고인에 대한 원심판결은 전부 그 파기를 면할 수 없게 되었다.

결국 피고인의 항소는 이 점에서 그 이유있으므로, 양형부당의 주장에 관하여 나아가 살필 것 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원판시 제1, 가항의 범죄사실 및 이에 대한 증거를 빼는 외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대

피고인의 판시소위 중 판시 제1, 라의 강도살인의 점은 형법 제338조 전단 에, 판시 제1, 나, 다의 각 강도의 점은 각 같은 법 제334조 제2항 , 제1항 에, 판시 제2,3의 각 절도의 점은 각 같은 법 제329조 에 각 행당하는 바, 각 그 소정형 중 판시 강도살인죄에 있어서는 무기징역형을, 판시 각 특수강도죄에 있어서는 각 유기징역형을, 판시 각 절도죄에 있어서는 각 징역형을 각 선택하고, 판시 각 특수강도죄와 각 절도죄에 대하여는 판시 첫머리의 누범에 해당하는 전과가 있으므로 같은 법 제35조 에 의하여 (위 특수강도죄에 대하여는 같은 법 제42조 단서의 제한내에서) 각 누범가중을 하고, 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제1호 , 제50조 에 의하여 그중 형이 가장 무거운 판시 강도살인죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인을 무기징역에 처하고, 압수된 대검 1개(증 제9호)는 판시 제1, 나, 다, 라의 각 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 몰수한다.

무죄부분

이 사건 공소사실 중 피고인이 용돈이 궁한 나머지 가스검침원을 가장하고 타인의 주거에 침입하여 금품을 강취할 것을 마음먹고 1985.3.29. 12:00경 서울 구로구 (상세주소 생략) 소재 (상세 주택 호수 생략)에 이르러 피해자 (여, 81세)에게 가스점검을 하러 왔다고 속여 문을 열게 한 후 그 집에 침입하여 주방에 설치된 가스레인지를 만지는 등 가스점검을 하는척 하면서 집안에 피해자 홀로 있는 것을 확인하고 피해자의 입을 손으로 막으면서 돈을 내놓으라고 하다가 피해자가 "강도야"라고 소리를 지르자 피해자의 목을 졸라 주방바닥에 넘어뜨리고 발로 피해자의 가슴과 목을 밟아 피해자로 하여금 그 자리에서 경부압박으로 인한 질식사로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고 피해자의 손가락에 끼어있던 황금반지 2돈짜리 1개를 빼고 그집 안방에 있는 장농과 화장대서랍에서 넥타이 핀 1개, 반돈짜리 애기반지 3개를 꺼내어 가 이를 강취하였다는 점에 관하여는 위에서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄를 선고한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식

심급 사건

-서울지방법원남부지원 86고합436

서울고등법원 1987.2.24.선고 86노3790 제2형사부판결 :

원심판결

-서울지방법원 남부지원(86고합436 판결)

참조판례

-1986.8.19.선고, 86도1075 판결(요형 형사소송법 제308조(29)939면 공715호1528)

-대법원 1983.9.13.선고, 83도712 판결(공785호1265),

참조조문

-형사소송법 제308조 (위헌조문)