2009가합22764 수당등

2009가합22955(병합) 초과근무수당

2009가합22979(병합) 초과근무수당지급

2009가합26049(병합) 초과근무수당

별지 원고 목록 기재와 같다.

원고 1 내지 224의 소송대리인 법무법인 삼일

담당변호사 송해익, 양상열

원고 1 내지 224의 소송복대리인 변호사 변영철

원고 225 내지 248의 소송대리인 법무법인 정인

담당변호사 나병영, 김성일

1. 노00

부산 해운대구

소송대리인 법무법인 정인

담당변호사 나병영, 김성일

소송대리인 변호사 변영철

2. 이○○

부산 동구

3. 구○○

4. 김○○

원고(선정당사자) 3, 4의 주소 부산 해운대구

원고(선정당사자) 2 내지 4의 소송대리인 변호사 변영철

부산광역시

대표자 시장 허남식

소송대리인 변호사 조봉국

2012. 7. 20.

2012. 9. 21.

1. 피고는 원고들, 원고(선정당사자)들, 선정자들에게 별지 산출금액의 각 해당 '인용금 액'란 기재 돈 및 그 중 같은 별지의 각 해당 '원금'란 기재 돈에 대하여 2011. 1. 21.부터 2012. 7. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 원고들, 원고(선정당사자)들, 선정자들은 피고 소속 각 소방서에서 현재 근무하고 있거나 근무하다가 퇴직한 소방공무원들 또는 그들의 상속인들이 사건 소송 계속 중 망 문○○은 2010. 11. 14., 망 박○○는 2012. 4. 29. 각 사망함에 따라 망 문○○의 상속인들인 선정자 김○○, 문○○, 문○○ 및 망 박○○의 상속인들인 선정자 조○○, 박○○, 박○○이 각 소송절차를 수계하였다, 망 안○○은 2009. 7. 20. 사망하였는데 그 상속인들인 원고 김○○과 안○○, 안○○는 원고 김○○이 망 안○○의 피고에 대한 초과근무수당지급청구권을 단독으로 상속하기로 상속재산분할협의를 하였다)이다. {이하 원고들, 원고(선정당사자)들, 선정자들을 모두 '원고들'이라고 통칭한다). 나. 원고들은 외근 소방공무원으로서 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 '현업 대상자'로 분류되는 공무원들이다.

다. 외근 소방공무원은 소방서에서 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2일 2교대 근무자들은 2개조로 나뉘어 1일은 24시간 근무하고 1일은 휴식하는 형태로 근무하고, 2일 3교대 근무자들은 3개조로 나뉘어 5일간은 09:00부터 18:00까지 주간근무를 하고, 5일간은 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무를 하며, 5일간은 휴식을 취하는 형태로 근무한다.

라. 이에 따라 3교대 근무자들은 매달 약 240시간(24시간 30일/3) 근무하여 지방공무원복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간인 192 시간을 약 48시간 (240시간 - 192시간) 초과하여 근무하게 되고, 2교대 근무자들은 매달 약 360시간(24시간 30일/2) 근무하여 위 월 평균 근무시간보다 약 168시간(360시간 - 192시간) 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다.

마. 행정안전부장관이 제정한 '지방공무원보수업무 등 처리지침'(이하 '이 사건 처리지침'이라 한다) 중 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당(이하 위 각 수당을 한꺼번에 가리킬 필요가 있을 때는 '초과근무수당'이라 한다)과 관련한 규정의 내용은 다음과 같다.

[2010년도 이 사건 처리지침]

1. 시간외근무수당(지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조)

가. 지급대상 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 공무원

* 근무시간 외의 근무 : ‘지방공무원복무조례'에서 정한 공무원의 근무시간 외의 시간에 근무한 경우를 말한다.

*[별표1]초과근무수당지급대상구분표

나. 지급액

다. 인정범위

(1) 일반대상자 (시간외근무수당만 해당)

○ 현업대상자 이외에 일반적인 출·퇴근시간 내 근무를 원칙으로 하는 공무원

초과근무수당 중 시간외근무수당만 지급지급시간: 1일 4시간, 월 67시간 이내에서 인정하되, 예산절감 등을 위하여 필요한 경우에는 지방자치단체의 장이 지급시간 한도를 줄일 수 있으며, 지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제2항에 따라 지방자치단체의 장이 10할 내지 15할의 범위 안에서 할증률을 조정하는 경우 할증률별로 최대 인정가능한 시간수는 아래와 같다.

(2008년도 이 사건 처리지침부터 '예산절감 등을 위하여 필요한 경우에는 지방자치단체의 장이 지급시간 한도를 줄일 수 있으며'라는 내용이 추가되었다)

(2) 현업대상자 (시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 모두 해당)

○ 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원

○ 시간외근무수당 인정범위 (지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제6항, 2009년도 이 사건 처리지침부터 같은 조 제4항에서 제6항으로 변경되었다) 월 지급시간 : 예산의 범위 내지급시간수의 계산

• 1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우로 하되, 근무시간은 매시간 단위로 계산하여야 하며, 1시간 미만은 산입하지 아니한다.

실제 총 근무시간(월간)에서 '지방공무원복무규정상의 근무시간을 공제한 시간을 시간외근무시간으로 계산한다.

*계산방법 : 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원복무규정상의 근무시간(월간)- 휴식시간(월간)(2010년도 이 사건 처리지침부터 휴식시간을 공제한다는 내용이 추가되었다)

* 실제 총 근무시간은 각 기관의 업무형태에 따라 휴식시간 등이 있는 경우 이를 제외하고 해당 공무원이 1개월간 출근하여 실제 근무한 총 시간을 의미함

* 현업대상자가 소속되어 있는 행정기관의 장은 현업대상자들의 근무형태 등을 고려하여 적정한 휴식시간(식사시간, 휴식시간, 수면시간 등)을 부여하여야 함(2010년도 이 사건 처리지침부터 위 내용이 추가되었다)

* 동일 근무시간에 대하여 휴일근무수당과 병급 지급 불가(2008년도 이 사건 처리지침부터 위 내용이 추가되었다) 지방공무원복무규정상의 근무시간은 '지방공무원복무규정’ 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 산정하되, 관공서의 공휴일에 관한 규정' 제2조의 규정에 의한 공휴일과 지방공무원복무조례'에 의한 휴가기간 및 지방공무원임용령’ 제27조의2 제1항 제4호에 의한 교육기간을 제외한다.

2. 야간근무수당(지방공무원수당 등에 관한 규정 제16조)

가. 지급대상 : 야간에 한하여 근무하는 자와 주·야 교대근무자로서 야간근무를 하는 자(현업대상자만 해당)

* 야간의 범위 : 22:00 ~ 익일 06:00

나. 지급액 : 야간근무는 1일 8시간 기준(22:00 ~ 06:00)으로 하되, 매시간에 대하여 '봉급 기준액 ×1/226×0.5로 시간당 단가를 계산하여 예산의 범위 내에서 시간외근무수당과 병급하여 지급다. 인정범위

○ 야간근무수당 예산이 계상된 자로서 야간(22:00~06:00까지)에 정규 근무시간으로 근무하는 자에 한하여 실제 야간근무시간을 산정하여 지급한다.

* 야간을 정규 근무시간으로 하는 자 : 야간에만 근무하는 자, 주·야 교대근무자로서 야간근무자

3. 휴일근무수당(지방공무원수당 등에 관한 규정 제17조)

가. 지급대상(현업대상자만 해당) 휴일에 근무(휴일근무 후 평일에 대체 휴무하는 경우는 제외한다)하는 자

* 휴일의 범위 : 「관공서의 공휴일에 관한 규정」상의 공휴일 [일요일, 국경일 중 3·1절, 광복절 및 개천절, 1월 1일, 설날 전날, 설날, 설날 다음날 (음력 12월 말일, 1월 1일, 2일), 석가탄신일(음력 4월 8일), 어린이날(5월 5일), 현충 일(6월 6일), 추석 전날, 추석, 추석 음력 8월 14일, 15일, 16일), 기독탄신일 (12월 25일), '공직선거법’ 제34조에 따른 임기만료에 의한 선거의 선거일, 기타 정부에서 수시 지정하는 날]

나. 지급액 : 휴일근무 1일에 대하여 '봉급 기준액 1/30×1.5

* 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 병급 지급 불가다. 인정범위 휴일근무수당 예산이 계상된 자로서 근무명령에 따라 휴일에 특별히 출근하여 근무한 자에 대하여 실제 근무일수를 산정하여 지급근무시간: '지방공무원복무조례'상의 평일 근무시간에 해당하는 시간(09:00~18:00)을 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 한다. 그 이외의 근무시간은 시간외근무수당으로 지급한다. *휴일을 정규근무일로 하고 평일을 대체휴일로 하는 자가 휴일근무를 하는 경우에는 동 수당을 지급할 수 없다.

바. 피고는 이 사건 처리지침을 근거로 초과근무수당지급기준을 정하여 원고들에게 월 75시간을 한도로 초과근무수당을 지급함으로써 원고들의 실제 초과근무시간에 미달하는 수준의 초과근무수당을 지급하여 왔다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑가 12, 21(가지번호 포함, 이하 같다), 을 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

지방공무원법

제44조(보수결정의 원칙)

① 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별·직위별 또는 직무등급별로 정한다. 다만, 직무의 곤란성과 책임의 정도가 매우 특수하거나 결원을 보충하기 어려운 직무에 종사하는 공무원 및 제4조 제2항의 연구 또는 특수기술직렬의 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.

④ 이 법이나 그 밖의 법령에서 정한 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.

제45조(보수에 관한 규정)

① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항

2. 수당에 관한 사항

3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항

지방공무원 보수규정 제30조(수당의 지급)

① 공무원에게는 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 지급되는 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다.

▣ 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조(시간외근무수당)

① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급한다.

② 시간외근무수당은 매시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할 (전임계약직공무원 중 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 또는 6호 해 당자의 경우에는 그 연봉등급에 상당하는 계급의 기준호봉 봉급액의 7할, 개방형직위에 임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원은 70퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 '봉급 기준액’이라 한다)의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.

⑥ 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법과 부당 수령한 경우의 징수 등에 관하여 필요한 사항은 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

제16조(야간근무수당)

① 야간에 한하여 근무하는 자와 주·야교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여는 예산의 범위안에서 야간근무수당을 지급한다.

② 야간근무는 1일 8시간을 기준으로 하되, 매시간에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기 준액의 226분의 1의 5할을 지급한다. 제17조(휴일근무수당)

① 휴일에 근무하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 휴일근무수당을 지급한다.

② 휴일근무수당은 1일에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 30분의 1의 15할을 지급한다.

③ 휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정안전부장관이 정한다.

지방재정법

제36조(예산의 편성)

① 지방자치단체는 법령 및 조례로 정하는 범위에서 합리적인 기준에 따라 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다.

지방공무원 복무규정 제2조(근무시간 등)

① 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을 원칙으로 한다.

3. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고는 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다.

따라서 피고는 원고들에게 실제 초과근무시간에 대한 초과근무수당에서 기지급 초과근무수당을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급하도록 규정하고 있고, 위 규정 제15조 제6항은 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 행정안전부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있으며, 위 규정 제17조 제3항은 휴일근 무수당의 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하도록 위임하고 있다. 이러한 포괄적 위임에 따라 행정안전부장관이 제정한 이 사건 처리지침은 그 위임받은 사항을 정한 것으로 법규명령으로서의 효력이 있을 뿐 아니라, 현업대상자들의 실제 근무시간, 예산상의 사정, 일반직공무원들과의 형평, 초과근무수당의 성격, 기타 제반사정 등을 종합적으로 고려하여 제정한 것이므로, 피고로서는 이 사건 처리지침이 정하는 구체적 기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준을 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급할 의무는 없다.

설령 이 사건 처리지침을 넘어서는 부분에 대하여 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도, 시간외근무시간은 수면시간, 식사시간, 휴식시간 등을 제외한 실제 근무시간을 기준으로 하여 산정되어야 하고, 이 사건 처리지침에서 규정하는 할증률 중 최저치인 10할이 적용된 초과근무수당만을 지급할 의무가 있을 뿐이다.

4. 판단

가. 피고의 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생

1) 근거 법령

공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조 제1항 제1호 소정의 근로자이므로 그 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되나, 앞서 본 바와 같이 지방공무원의 초과근무수당에 대하여는 '지방공무원보수규정' 및 '지방공무원 수당 등에 관한 규정' 등에서 특별한 규정을 두고 있으므로, 피고의 원고들에 대한 이 사건 초과근무수당의 지급의무 및 그 범위 등에 관하여는 '지방공무원 보수규정' 및 '지방공무원 수당 등에 관한 규정' 등에 따라야 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조).

2) '예산의 범위 안에서'의 의미

지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항은 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 이에 근거한 지방공무원 보수규정 제30조는 '공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다'고 규정하면서 수당의 종류·지급범위 · 지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 주,야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당을 '예산의 범위 안에서' 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있다. 한편 지방재정법 제36조 제1 항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있다.

이와 같은 관련 법령의 규정내용을 종합하면 관련 법령에 규정된 위 '예산의 범위

안에서'의 의미를 '실제 예산에 편성된 범위 안에서'라고 해석할 수는 없고, '예산 항목에 계상된 것'(예산과목표에 '초과근무수당'이 규정되어 있는 것)이라고 해석하여야 할 것이다. 따라서 지방공무원이 근무명령에 의하여 실제로 초과근무를 수행하였고 초과근무수당이 예산 항목에 계상되었다면, 지방자치단체가 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하더라도 이에 관계없이 지방공무원은 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 참조).

3) 이 사건 처리지침의 법규성 여부

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결 등 참조).

구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 제6항은 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 행정안전부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있다. 그런데 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 그 범위는 근로제공의 양에 따라 정해질 수밖에 없는 점, 만일 지방자치단체의 장이 위 규정에 따라 시간외근무수당 자체를 형성하거나 그 범위를 제한함으로써 보수에 대한 재량권을 갖게 된다면 이는 지방공무원법이 정하는 근무조건 법정주의와 체계가 맞지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 규정 제15조 제6항은 그 문언의 취지 그대로 행정안전부장관 및 지방자치단체의 장에게 '시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항'을 순차적으로 위임하였다고 봄이 상당하고, 만일 행정안전부장관 및 지방자치단체의 장이 시간외근무수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한하는 내용의 행정규칙을 제정한다면 이는 상위 법령의 위임 한계를 일탈한다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 행정안전부장관은 위 규정 제15조 제6항의 위임에 따라 이 사건 처리지침을 제정하면서 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항 이외에도 이 사건에서 문제되는 초과근무시간의 인정범위를 예산의 범위 내로 한정하고, 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한하였는바, 이는 원고들의 초과근무수당 자체를 형성하거나 그 범위를 제한하는 내용이므로 상위 법령인 위 규정 제15조 제6항의 위임 한계를 벗어난 것으로 법규명령으로서의 효력을 가질 수 없다.

4) 소결론

앞서 인정된 사실 및 변론전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고 소속 소방공무원으로서 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무하면서 지방공무원 복무규정에 정해진 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 초과하여 근무하고 야간 또는 휴일에도 근무한 점, 피고는 교대근무자들에 대하여 월 75시간 한도에서 초과근무수당을 지급하는 것으로 예산을 편성한 다음 이에 따라 2006년 12.경부터 2010. 12.경까지 원고들에게 실제 초과근무한 시간에 미치지 못하는 초과근무수당만을 지급하여 온 점을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 원고들에 대한 초과근무수당이 피고의 예산에 계상되어 있었다고 할 것이다.

따라서, 피고는 앞서 본 법리에 따라 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에 대하여 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 공제한 나머지 금액 상당의 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 미지급 초과근무수당의 산정

1) 기본 산정 방식

앞서 인정된 사실과 관련 법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다.

○ 초과근무수당이 미지급된 초과근무시간=실제 총 근무시간(월간)-지방공무원복 무규정상의 근무시간(월간) - 초과근무수당이 지급된 초과근무시간

○ 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타 초과근무시간(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)

○ 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무시간 - 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간 2) 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급 여부

피고는, 이 사건 처리지침이 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 휴일근 무수당의 병급을 금지하고 있으므로 시간외 근무시간을 산정함에 있어 휴일근무시간을 포함시킬 수는 없다고 주장한다.

지방공무원 수당 등에 관한 규정에 의하면 시간외근무와 휴일근무시 당연히 해당 수당의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하고, 양자의 병급을 제한하는 이 사건 처리지침에 대하여 법규성을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 근무시간에서 식사시간의 공제 여부

피고는, 원고들이 아침, 점심 및 저녁식사를 하는 동안 근무지시를 받지 않고 자유롭게 휴식을 취할 수 있으므로, 원고들의 초과근무수당이 미지급된 초과근무시간을 산정함에 있어 2교대 근무의 경우 2일에 3시간(아침, 점심 및 저녁식사 각 1시간), 3교대 근무의 경우 주간근무기간은 1일 1시간, 야간근무기간은 1일 2시간씩의 식사시간이 위 미지급 초과근무시간에서 각 공제되어야 한다고 주장한다.

근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식 · 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

을 1의 5, 을 4의 각 기재만으로는 피고가 원고들에게 식사시간의 자유로운 이용을 보장하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑가 7 내지 9, 13 내지 19의 각 기재, 변론전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 소방공무원 근무규칙(2010. 3. 2. 제정 소방방재청 훈령 제196호)에 의하면, 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하도록 되어 있고, 여기서 '상시근무'란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말하는 점, ② 또한 외근근무자 중 현장상황근무자는 현장출동을 대비하여 출동지령을 받는 즉시 출동할 수 있도록 개인장비 등 근무태세를 갖추고 일정시간 지정된 장소 또는 소방차량의 근접거리에서 대기하도록 되어 있는 점, ③ 소방공무원들은 식사시간 중이라도 출동지령이 내려오면 바로 식사를 중단하고 주간 20초, 야간 30초 이내에 차고를 탈출하여 출동을 하여야 하므로 근무지를 벗어나서 따로 식사를 한다거나 개인적인 일을 할 수는 없는 점, ④ 소방공무원들은 야간시간대에도 언제 출동지령이 내릴지 몰라 사실상 근무지를 벗어날 수 없고, 설령 출동지령이 없다고 하더라도 미리 정해진 시간대별 근무지시사항에 따라 청사 내 근무(근무일지 정리, 민원인 전화상담 및 면담 등)를 하도록 되어 있는 점, ⑤ 소방공무원들의 근무지 이탈에 대하여 공직기강확립 차원의 감찰이 수시로 이루어지고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 근무시간 중의 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 보아야 할 것이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 할증률 적용 가부

피고는 이 사건 처리지침 상의 할증률은 원고들에게도 적용되는 것이므로, 설령 피고에게 초과근무수당 지급의무가 있는 경우라도 이는 할증률을 적용하여 산정되어야 한다고 주장한다.

구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 제2항에서 시간외근무수당의 지급에 있어 봉급기준액의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있도록 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 위 규정 제15조 제2항의 취지에 따라 정하여진 이 사건 처리지침에서 일반대상자에 대하여는 지급시간에 따라 10% 내지 15%의 할증률을 적용하도록 규정하고 있는 사실 역시 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 처리지침 상의 할증률은 오로지 일반대상자에 대하여만 규정되어 있는 것이고, 현업대상자에 대하여는 할증률의 적용을 규정하지 않고 있다. 일반대상자와 현업대상자에 대한 초과근무 수당의 인정범위 · 산정방법 등이 서로 다른 점에 비추어 일반대상자에 대한 규정을 아무런 법적 근거 없이 현업대상자에게 적용 또는 유추적용할 수 있다고 보기는 어려우므로 이 사건 처리지침을 원고들에 대한 할증률 적용의 근거로 삼을 수는 없고, 달리위 규정 제15조 제2항에 따라 지방자치단체의 장이 현업 대상자에 대하여 할증률을 적용하도록 정하였다는 점에 관한 아무런 주장, 입증이 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

5) 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정

원고들의 실제 총근무시간, 복무규정상의 근무시간, 초과근무수당이 이미 지급된 근무시간, 복무규정상의 근무시간에서 제외할 휴가 등의 일수, 초과수당의 단가에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다(그 구체적인 수치는 이 사건 원고들의 2012. 6. 20.자 청구취지 변경신청서 첨부 CD 내에 수록된 개인별 초과근무수당 산출내역(각 엑셀파 일)에 기재되어 있다. 위 각 수치를 앞서 본 계산식에 대입하여 원고별로 미지급 초과근무수당의 원금 및 이에 대한 2010. 말까지의 지연손해금을 계산한 결과는 별지 산출금액의 '원금' 및 '이자'란 각 해당 금액과 같다.다. 소결론

피고는 원고들, 선정자들에게 별지 산출금액의 각 해당 '인용금액'란 기재 미지급 초과근무수당 원리금 및 그 중 같은 별지의 각 해당 '원금'란 기재 미지급 초과근무수당 원금에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 초과근무수당 지급기일 이후인 2011. 1. 21.부터 이 사건 2012. 7. 18.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일임이 기록상 분명한 2012. 7. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용한다.

재판장판사이재욱

판사신윤주

판사박창희