1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 6월에 처한다

3. 다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인이 고소인과 이 사건 발생 이전인 2009. 12.경 이미 이혼에 관한 합의를 하였고, 이는 배우자가 간통을 종용한 경우에 해당하므로 원심으로서는 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각을 선고하였어야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 원심이 채용한 증거들 중에서 유전자 감정결과 통보는 고소인에 의하여 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없으며, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족함에도, 원심은 피고인에게 유죄를 선고함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 간통의 종용이 있었는지 여부 피고인은 2009. 12.경 고소인과 이혼에 관한 합의를 하였을 뿐만 아니라, 그 후속조치로 위 합의에 따른 재산분할로 고소인에게 2009. 12. 22.경 4,000만 원을 송금하고, 2010. 1. 13.경에는 피고인 소유의 승용차까지 이전해 주었으므로, 이는 고소인이 간통을 종용한 경우에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적ㆍ임시적ㆍ조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면,...