원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소 이유의 요지 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 당시 손으로 H의 몸을 밀치고 손바닥으로 H의 몸을 내리친 사실을 인정할 수 있고, 피고 인의 위와 같은 행위는 불법적인 유형력의 행사로서 본능적이고 소극적인 방어 행위라고 평가할 수 없음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

2. 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 당시 ① 피고인을 비롯한 피고인의 일행 (C, D, E 등) 과 말다툼을 하던

H이 먼저 손으로 피고인의 배 부분을 밀치자 C이 H에게 다가가 손으로 밀쳤고, ② 그 후 H이 주먹으로 C의 얼굴을 때리자 피고인이 H에게 다가가 손으로 밀쳤으며, ③ 그 후 H이 손으로 C의 얼굴을 밀치자 D 와 피고인이 H에게 다가가 D가 발로 차고 피고인이 싸움을 말리던

H의 일행 (J )에 의해 손이 잡힌 상태에서 손바닥으로 H의 몸을 향해 내리쳤고, ④ 그 후 H이 손으로 피고인의 얼굴을 때리자 C과 D, 그리고 E가 H에게 다가가 C과 E가 각 주먹을 휘두르고 D가 발로 찬 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고 인의 위와 같은 행위는 H의 폭행에 대항하여 C, D, E 등과 함께 H에 대한 불법적인 유형력을 행사한 것으로서, 당시의 상황에서 사회윤리나 사회 통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어 행위에 그친 것으로 평가할 수 없고, 이는 H이 이 사건 당시 먼저 피고인을 폭행하거나 피고인과 그 일행에 대하여 상대적으로 더 중한 정도의 폭력을 행사하였다고

하더라도 마찬가지이다.

따라서 피고 인의 위와 같은 H에 대한 폭행은 사회 상규에 위배되지 않는 정당행위로 보기 어려우므로, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론...