1. 피고는 원고에게 10,430,000원 및 이에 대하여 2014. 11. 8.부터 2016. 7. 7.까지는 연 5%의, 그...

1. 인정사실

가. 원고의 분묘 관리 1) 원고는 망 C의 장남이고, 망 C은 망 D의 장남이며, 망 D은 망 E의 장남이다. 2) 원고는 논산시 소유의 논산시 F 임야에 조성된 원고의 부친 망 C의 분묘 1기, 원고의 증조부 망 E과 그 부인인 G의 합장 분묘 1기(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 각 분묘’라 한다)에 관하여 벌초를 하고 차례를 지내는 등 관리하여 왔다.

나. 피고의 분묘 훼손 피고는 2014. 11. 8. 09:00경 윤달을 맞아 조상 묘를 이장하기 마음먹고 당시 비석, 망주, 상석, 축대 등이 없는 이 사건 각 분묘를 자신의 조상 분묘로 착각하여 장의사에게 1,200,000원을 지급하고 장의사와 함께 이 사건 각 분묘를 발굴하고 이 사건 각 분묘에 안치되어 있는 유골을 화장하였다.

다. 피고에 대한 불기소처분 이에 원고가 피고를 분묘발굴죄로 고소하였으나, 2015. 7. 31. 대전지방검찰청 논산지청에서 피고가 이 사건 각 분묘를 자신의 조상 묘로 오인하여 발굴한 것으로 고의로 이 사건 각 분묘를 발굴 훼손하였다고 보기 어려워 증거불충분으로 혐의없음처분이 내려졌다.

[인정증거] 갑 1 내지 4호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 손해배상책임의 발생 분묘는 민법 제1008조의3에 의하여 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 자가 그 소유권을 승계하는 것이고, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정해져야 하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670...