원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없고, 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 편취금액도 3억 5천만 원이 아닌 2억 5천만 원에서 2억 8천만 원에 불과하다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 이 사건 공소사실 중 사기파산의 점은 유죄로 인정됨에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 무죄를 선고하였다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하며, 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도18139 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자를 기망하여 이 사건 금원을 편취한 사실이 인정된다.

따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지, 피고인에게 이 사건 금원을 대여할 당시 피고인 소유인 울산 동구 D 대...