원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 피고인이 피해자로부터 이 사건 금원을 빌릴 당시인 2009년, 7, 8월경 피고인이 운영하는 G학원의 신용카드 월매출액이 각 4,800만 원과 3,900만 원으로 다른 달의 월매출에 2배 이상에 이르는 등 피해자의 돈을 충분히 변제할 의사나 능력이 있었다.

또한 피고인이 이 사건 모조시계를 담보로 제공한 것은 피해자가 이 사건 차용금을 송금한 이후로서 피해자가 위 모조시계를 담보로 제공한다는 피고인의 말에 속아 이 사건 금원을 피고인에게 교부한 것은 아니다.

따라서 피고인이 변제능력이나 변제의사에 관하여 피해자를 기망하여 이 사건 금원을 편취한 것이 아님에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 형(징역 8월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적인 고의로도 충분하다

(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 판결 등 참조). 그리고 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다

대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1227...