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대법원 2016.10.13 2016도11816
특수폭행등
주문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

이유

상고이유를 판단한다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

기록에 의하면, 피고인은 2012. 3. 29. 전주지방법원에서 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받았음을 알 수 있다.

한편 이 사건 범죄사실 중 판시 제1죄는 2011. 3.경, 판시 제2죄는 2011. 9.경 각 저질러진 것으로서, 위 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄에 대한 판결이 확정되기 전에 범한 죄에 해당하여 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있다고 보인다.

그렇다면 원심으로서는 위 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄에 대한 판결이 확정된 날을 심리한 다음, 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 범죄사실에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 하나의 형을 선고하고, 나머지 범죄사실에 대하여는 따로 형을 선고하였어야 했다.

그런데도 따로 형을 선고하지 아니하고 하나의 형을 선고한 원심판결에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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