2013노2385 강도상해

A

검사

홍보가(기소), 이광민(공판)

변호사 R(국선)

서울북부지방법원 2013. 7. 5. 선고 2013고합128 판결

2013. 9. 26.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인이 공범들과 함께 피해자에게 폭행을 가하여 항거불능에 빠지게 한 상태에서 순간적으로 범의를 일으켜 피해자의 바지 뒷주머니에 있는 장지갑을 탈취하는 전체 과정에서 피해자가 상해를 입었으므로 피고인에게 강도상해죄가 성립함에도 원심은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄와 절도죄만을 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 선고형(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 보호관찰 및 120시간의 사회봉사명령)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1) 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 피해자가 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 폭행을 당하여 항거불능의 상태에 있는 것을 보고 순간적으로 피해자의 금품을 강취하기로 마음먹고, 피해자의 바지 뒷주머니에서 피해자 소유의 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 장지갑 1개를 꺼내어가 피해자의 재물을 강취하였다.

2) 관련 법리

가) 강도의 범인이 강도의 기회에 사람을 상해하여 상해의 결과가 발생하면 형법 제337조 전단의 강도상해죄의 기수가 된다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87도2492 판결 등 참조).

나) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하는 경우 강도죄가 성립하고(형법 제333조), 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 하며(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 등 참조), 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면 당초에는 강도의 고의 없이 피해자에 대하여 폭행을 하였지만 그 후 피해자가 항거불능의 상태에 빠진 후 이를 이용하여 그의 재물을 탈취하는 경우에도 강도죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

3) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.

가) 피고인은 2013. 4. 7. 02:00경 C, F, G, H, I와 함께 서울 노원구 J에 있는 술집에서 술을 마시던 중 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자와 시비가 붙자 피해자 일행을 함께 폭행하기로 마음먹었고, B은 피고인과 전화통화를 하던 중 이를 알게 되어 위 술집으로 가 피고인 일행과 만났다.

나) 피고인은 피해자 일행이 술집을 나와 버스에 타는 것을 보고 B 및 피고인 일행과 함께 택시 2대에 나눠 타고 위 버스를 따라가다 피해자와 그 일행 M이 서울 도봉구 N아파트 앞 버스정류장에서 내리자 택시에서 내려 이들을 쫓아가던 중 M이 다른 길로 가자 피해자를 뒤쫓아 갔다.

다) 피고인은 2013. 4. 7. 05:52경 서울 도봉구 O에 있는 P 앞 노상에 이르러 피해자의 등을 발로 걷어차고 눈 부위를 주먹으로 가격하였고, 거의 동시에 B은 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 발로 걷어차 피해자가 바닥에 쓰러졌으며, 이후 피고인과 B이 계속하여 주먹과 발로 피해자의 온몸을 때리고 차던 중 C도 합세하여 피해자를 발로 차고 주먹으로 때렸다.

라) 이후 피고인은 위와 같이 바닥에 쓰러져 있는 피해자의 바지 뒷주머니에 그 소유의 장지갑이 삐져나와 있는 것을 발견하자 폭행을 멈추고 이를 꺼내갔는데, 그 동안 B과 C은 계속하여 피해자를 때리고 차다가 잠시 후에야 이를 멈추고 현장을 벗어났으며, 피해자는 위 폭행으로 인하여 약 5주간의 치료를 필요로 하는 우측 안와골 내벽의 바깥파열골절 등의 상해를 입었다.

4) 판 단

가) 위 인정사실에 의하면, 피고인은 B, C과 공모하여 피해자를 폭행하였으므로 피고인이 장지갑을 탈취할 당시 B과 C이 실행한 폭행을 포함한 전체 폭행에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있고, 따라서 위 B과 C이 실행한 폭행 부분도 피고인이 범한 것과 마찬가지인 것으로 평가되어야 한다. 이와 같이 피고인이 공동정범으로 범한 전체 폭행으로 인하여 피해자가 바닥에 쓰러져 정신을 차리지 못하고 있었으므로 피해자는 곧 피고인의 폭행으로 항거불능의 상태에 빠졌다고 보아야 하고, 피고인이 피해자의 장지갑을 탈취하기로 범의를 일으킨 시점을 기준으로 그 이후를 살펴보더라도 피고인은 공동정범인 B과 C의 실행행위를 통하여 피해자에 대한 폭행을 계속 행사함으로써 적어도 피해자의 기존의 항거불능 상태를 유지 · 강화하였다고 보아야 한다. 피고인이 이러한 상황을 인식하고 피해자의 장지갑을 꺼내갔으므로 피고인은 자신이 야기 ·유지 · 강화한 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 장지갑을 탈취함으로써 이를 강취하였다고 보아야 한다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 탈취 사실을 알지 못하였다는 사정은 강도죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 그런데 피고인은 이러한 강도 범행의 수단인 위 폭행으로 피해자에게 상해를 입게 하였으므로 결국 피고인에 대하여 강도상해죄가 성립한다.

나) 앞서 살펴본 바에 의하면 실제로 피고인은 범의를 일으킨 이후에도 계속된 폭행으로 피해자의 항거불능 상태를 유지 · 강화한 다음 그 상태를 이용하여 피해자의 장지갑을 강취하였다고 할 것임에도 이 사건 공소사실은 피고인이 범의를 일으킨 이후에는 피해자에 대하여 자신의 책임으로 보아야 할 아무런 폭행을 행사하지 아니하고 단지 피해자의 기존의 항거불능 상태를 이용하여 장지갑을 탈취하기만 한 것을 내용으로 하고 있다. 그러나 이 사건 공소사실은 앞서 살펴본 실제 사실의 축소사실로서 이를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이고, 앞서 살펴본 바와 같이 강도의 고의 없이 피해자에 대하여 폭행을 하여 피해자가 항거불능의 상태에 빠진 후 이를 이용하여 그의 재물을 탈취하는 경우에도 강도죄가 성립하므로, 원심으로서는 이 사건 공소사실만으로도 피고인에 대하여 강도상해적의 성립을 인정하였어야 한다고 할 것이다.

다) 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 강도상해죄를 인정하지 아니하고 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄와 절도죄만을 인정하였으므로 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범 죄 사 실

피고인은 C, F, G, H, I와 2013. 4. 7. 02:00경 서울 노원구 J에 있는 'K' 주점에서 술을 마시던 중, 옆 테이블에서 술을 마시던 피해자 L(19세)이 피고인의 테이블에 있던 물통을 빌려간 후 돌려주지 않는다는 이유로 시비를 한 것으로 인하여 앙심을 품고, 피해자 일행이 위 주점을 나가자 쫓아가서 폭행하기로 공모하고, B은 피고인에게 전화했다가 상황을 듣고 이에 가담하기로 순차 공모한 후 주점 앞에서 합류하였다.

피고인과 B, C, F, G, H, I는 피해자 일행이 버스에 타는 것을 보고 택시 2대에 나눠 타고 위 버스를 따라가다. 피해자와 그 일행 M이 서울 도봉구 N아파트 앞 버스정류장에서 하차하자 피고인과 B, C(이하 '피고인 등'이라 한다)은 택시에서 먼저 하차하여 이들을 쫓아가다가 M이 다른 길로 가자 피해자를 뒤쫓아 갔고 F, G, H, I는 50m 가량 뒤에서 피고인 등을 따라갔다.

피고인은 2013. 4. 7. 05:52경 서울 도봉구 O에 있는 P 앞 노상에 이르러 피해자의 등을 발로 걷어차고 눈 부위를 주먹으로 가격하고, B은 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 발로 걷어차 피해자가 쓰러지자, 피고인과 B이 계속하여 주먹과 발로 피해자의 온몸을 때리고, C도 합세하여 피해자를 발로 차고 주먹으로 때렸다. 피고인은 피해자가 위와 같이 폭행을 당하여 항거불능의 상태에 있는 것을 보고 순간적으로 피해자의 금품을 강취하기로 마음먹고, 피해자의 바지 뒷주머니에서 현금 5,000원, 주민등록증, 체크카드 등이 들어 있는 피해자 소유의 시가 20만 원 상당의 루이까또즈 장지갑 1개를 꺼내어가 이를 강취하고, 피해자에게 약 5주간의 치료를 요하는 우측 안와골 내벽의 바깥파열골절 등의 상해를 가하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 원심판결문 3쪽 15줄 다음에 "1. 피고인, C, B에 대한 각 검찰 피의자신문조서"를, 그 다음 줄에 "1. 피고인, C, B에 대한 각 경찰 피의 자신문조서"를 각 추가하는 외에는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

형법 제337조(유기징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)

양형의 이유

피고인은 술자리에서 피해자와 시비가 되었다는 이유만으로 다른 공범들과 함께 귀가하는 피해자를 쫓아가 집단적으로 구타한 점, 피고인은 그 과정에서 피해자의 지갑을 강취하기까지 한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 약 5주간의 치료를 필요로 하는 상당히 무거운 상해를 입은 점, 피고인이 특수절도죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있는 점 등을 고려하면 피고인을 엄하게 처벌할 필요가 있다.

그러나 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 술에 취하여 판단력이 흐려진 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지르기에 이른 점, 피고인이 아직 나이가 어린 대학생인 점, 피고인이 지금까지 형벌을 받은 범죄전력이 없는 점, 피고인과 그 공범들이 모두 원심에서 피해자에게 피해를 배상하고 피해자와 원만히 합의한 점, 이에 따라 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타나 여러 양형조건과 양형기준에 따른 권고 형량범위1) 를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장 판사 김기정

판사 이영환

판사 이훈재

1) ① 강도범죄 양형기준의 '상해가 발생한 경우' 중 '제1유형(일반강도)'의 '기본영역(특별가중인자 : 중한 상해, 특별감경인자 : 처벌불원)'에 해당하므로 권고 형량범위가 징역 3년~7년인데, ② 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우에 해당하므로 이를 수정하면 최종 권고 형량범위는 징역 3년 6월~7년이 된다.