2014고단4587 사기

주거

등록기준지

이동원 ( 기소 ) , 김우중 ( 공판 )

변호사 000

2016 . 3 . 11 .

피고인은 무죄 .

1 . 공소사실

피고인은 2010 . 8 . 경 ○○시에 있는 피고인의 집에서 ' OOO TEXTTILES ' 라는 회사 로부터 방직기계의 구매대행을 의뢰받은 피해자 B에게 " ' PICANOL GTM - AS ' 방직기계 를 1대당 약 10 , 000달러에 판매하겠다 . " 라는 취지로 거짓말을 하고 , 마치 위 기계를 판 매할 것처럼 주문서 ( PROFORMA INVOICE ) 와 위 기계의 사진을 피해자의 이메일로 전 송하였다 .

그러나 사실은 피고인은 위 기계를 판매할 의사나 능력이 없었고 , 피해자로부터 매 매대금을 받은 후 시가 400 ~ 500달러에 불과한 속칭 ' 다이마루 ' 라고 불리는 중고 환편 기를 보낼 생각이었다 .

피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010 . 9 . 8 . 위 방직기계의 대금 명목으로 피고인 이 운영하는 ' □□ MACHINERY INTERNATIONAL ' 명의의 외환은행 계좌로 8 , 400달러 ( 환화 환산 금액 : 9 , 357 , 600원 , 1달러 = 1 , 114원 기준 ) 를 송금받았다 .

피고인은 그때부터 2010 . 12 . 11 . 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 위 피해자 및 피해자 C , D를 속여 피해자들로부터 총 22회에 걸쳐 합계 494 , 900달러 ( 한화 환산 금액 : 551 , 418 , 600원 ) 를 송금받았다 .

이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재산상 이익을 취득하였다 .

2 . 피고인 및 그 변호인의 주장

피고인은 피해자들에게 이 사건 기계들을 판매하기로 하고 그 대금을 지급받은 사실 은 있으나 , 피해자들과 계약한 기계와 다른 기계들을 보낸 것은 미국에 거주하고 있는 안○○이고 , 피해자들로부터 받은 돈 또한 자신의 중개 수수료를 공제하고 안○○에게 지급하였다 .

3 . 판단

참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거 능력이 인정되려면 , 그 진술자가 사망 · 질병 · 외국거주 · 소재불명 , 그 밖에 이에 준하 는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고 , 또 그 서류의 작 성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다 . 여기서 ' 외국거주 ' 라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고 , 수사 과정에서 수 사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확 인하고 , 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발 생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를 , 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀 국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고 , 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나 , 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여 금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며 , 그 밖에 그를 공판정에 출석시 켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술 을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다 . ( 대법원 2002 . 3 . 26 . 선고 2001도5666 판결 , 대법원 2008 . 2 . 28 . 선고 2007도10004 판결 등 참조 ) .

그런데 기록에 의하면 , 수사기관으로서는 피해자들인 B , C , D는 인도인들로 대한민 국에 이 사건 피해 진술 등을 위하여 일시적으로 체류한 사람들이었으므로 인도로 출 국하여 귀국하지 않을 가능성이 있음을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보여 피해자 들의 공판정 출석 및 법정 진술을 확보하기 위하여 피해자들이 다시 귀국하여 법정 진 술을 하여야 할 필요성이 있음을 알려주었어야 할 것인데 , 수사단계에서 그와 같은 조 치가 이루어졌다는 사정은 보이지 않는 점 , 검사는 위 피해자들에 대하여 2015 . 5 . 20 . 증인신청을 하였다가 2015 . 11 . 18 . 증인신청을 철회하였는데 그 사이에 위 피해자들을 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하였다고 볼만한 사정이 부족한 점 등에 비추어 보면 , B , C , D에 대한 각 경찰 진술조서 , 피고인에 대한 제3회 경찰 피의 자신문조서 중 B , C의 각 진술 부분은 증거능력이 없다 .

한편 , 공판과정 중 검찰에서 장○○과 통화하여 공판정에 출석할 수 있는지 확인한 사실은 인정되나 , 안○○은 2014 . 9 . 4 . 대한민국에 입국하였다가 2014 . 9 . 16 . 출국하 였고 , 2015 . 1 . 28 . 대한민국에 입국하였다가 2015 . 1 . 31 . 다시 출국한 사실 등이 인정 되고 , 안○○ , 장○○ 등은 공판 중 증인으로 신청된 사실이 없으며 , 위 참고인들을 공 판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 방법이 강구되었다고 볼만한 사정이 부족하다 .

또한 , 형사소송법 제316조 제2항이 특신상태를 요구하는 것은 , 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 앞에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실 질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도 , 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ' 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때 ' , 즉 그 진술의 내용이나 조서 또 는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정 하고자 하는 취지에서이다 . 그러므로 법원이 형사소송법 제316조 제2항에 따라 증거능 력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술 과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다 거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고 , 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법 원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2014 . 8 . 26 . 선고 2011도6035 판결 등 참조 ) .

그런데 기록에 의하면 , 안○○은 피고인이 요청한 중고 기계들을 구입하여 트럭운송 회사를 통해 장○○ 등에게 보내기만 하였을 뿐 , 컨테이너 작업 , 선적 , 운송 , 서류절차 등을 장○○ 등이 운영하는 물류회사와 선적 회사인 ○○익스프레스에서 모두 처리하였 다는 취지로 진술하고 있는 반면 , 피고인은 안○○이 임의로 주문한 기계와 다른 기계 를 보낸 것이라고 주장하고 있는 등 피고인과 안○○의 진술이 서로 모순될 뿐만 아니 라 이 사건의 책임소재에 관한 입장이 상반된 점 , 피고인 측으로부터 전달받은 금액에 대하여 장○○의 진술과 안○○의 진술도 일치하지 않는 점 , 안○○ , 장○○은 대한민

국에 입국하여 수사기관에서 진술하는 것에 대하여는 일관되게 거부하고 있는 점 등을 종합하면 위 안○○ , 장○○의 진술에 관하여 위와 같이 반대신문이 필요하지 아니할 정도로 신빙성과 임의성을 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 인정된다는 점 을 증명할 만한 증거는 달리 없다 .

따라서 안○○ , 장○○에 대한 각 팩스 진술조서 , 안○○에 대한 각 진술조서 ( 이메 일 ) , 안○○에 대한 진술조서 ( 국제우편 입수 ) , 증인 E의 증언 중 위 피해자들 및 안○ ○의 진술을 그 내용으로 하는 부분 등은 증거능력이 없다 .

그 밖에 수사기관에서 위 피해자들 , 안○○ , 장○○과 통화한 내용 및 이들의 진술 내용에 대한 각 수사보고 또한 피고인이 증거에 부동의하였으므로 증거능력이 없다 .

그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실이 합리적 의심 의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

4 . 결론

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고한다 .

판사 장재원