서울중앙지방법원 2018.2.9. 선고 2017고합1140 판결

피고인은 스페인 국적의 외국인으로 태권도 사범이고, 피해자 C(여, 25세)는 피고인의 제자이자 피고인 아들의 여자친구였던 사람으로, 2017. 7. 21.경부터 같은 달 24.경까지 강원도 평창군에서 열리는 'D'에 참가하기 위해 2017. 7. 19.경 우리나라에 입국하였다.

피고인은 2017. 7. 24. 06:00경 강원도 평창군 E에 있는 F리조트 415호에서, 위 대회 참가자 수에 비해 방이 부족하여 침대가 두 개 있는 방에 피해자와 함께 투숙하여 있던 중 피해자가 술에 취해 깊이 자고 있는 틈을 이용하여 피해자가 누워 있는 침대 위로 올라가 피해자의 옆에 누운 후 피해자의 음부에 피고인의 손가락을 삽입하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 유사강간 하였다.

2. 판단

가. 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우여야 하며, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 요건이 모두 갖추어져 있어야 한다.

첫째 요건과 관련하여 '외국거주'라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국 시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조).

둘째 요건과 관련하여 '특히 신빙할 수 있는 상태'라 함은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 '특히 신빙할 수 있는 상태'는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하고(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조), 그 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 참조).

나. 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 피해자의 고소장, 피해자에 대한 경찰 진술조서가 있다(나머지 참고인들의 각 진술서는 피해자로부터 피해사실을 전해 들었다는 전문진술 또는 사건 발생 후 피해자와 피고인의 행적 등에 관한 진술이다). 위 법리에 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 고소장, 피해

자에 대한 경찰 진술조서, 참고인들의 각 진술서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용할 수 없고 달리 증거능력을 인정할 만한 사정도 발견되지 않으므로 이를 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.

① 검사는 2017. 12. 6. 제출한 피해자에 대한 증인신청서에 피해자 대리인의 스페인 사무실 주소, 피해자의 스페인 전화번호와 이메일 주소를 기재하였고, 2018. 1. 26. 제출한 증거능력에 관한 의견서에는 피고인에 관하여 마드리드 법원에서 수사가 진행 중

이라는 피해자 대리인(스페인 변호사)의 이메일을 첨부하였다. 따라서 검사는 전화와 이메일 등으로 피해자에게 출석이 필요함을 알리면서 출석을 요구할 수 있었다고 할 것인데, 피해자가 이 법정에 출석하여 진술하는 것이 현저히 곤란하거나 불가능하다고 볼 사정은 없는 점, 비록 스페인에서 이 사건에 대한 수사가 진행 중이라고 해도 고소를 제기하고 수사기관에서 피해 진술을 한 피해자가 이 법정에 출석하여 진술하는 것을 거부할 만한 특별한 사유가 있다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 고소장, 피해자에 대한 경찰 진술조서가 '공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주 등으로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하여 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 갖춘 것으로 보기 어렵다.

② 피해자는 경찰에서 손가락이 성기에 들어오는 것을 느끼고 등에 입맞춤을 하는 것 같은 느낌이 들어 놀라 일어났을 때 피고인이 뒤에 있었으며, 자신은 자기 전에 옷을 입고 있었음에도 당시 옷을 걸치지 않은 상태였다고 진술하였다. 한편 피고인은 피해자가 취하여 G와 같이 피해자를 데리고 왔고, G가 자기 방으로 돌아간 후 다시 술을 마시러 나가겠다는 피해자를 말리고 피해자의 동의를 얻어 옷을 벗기고 샤워를 하도록 하였으며, 샤워 후 침대에 눕힌 후 자신도 잠이 들었다는 취지로 진술하였다. 피고인이 2017. 7. 24. 02:38경 G에게 자신의 방으로 와서 샤워를 하는 피해자의 옷 입히는 것을 도와달라는 문자를 보낸 점에 비추어 보면 피고인은 이 사건 발생 한참 전에 피해자에게 샤워를 하도록 하였고, 그 때 피해자가 옷을 벗은 것으로 보이는데, 피해자는 이 부분에 관해서는 전혀 진술을 하지 않았다. 경찰은 피고인과 피해자 사이에 대질조사를 하려고 하였으나 피해자가 2017. 8. 4. 출국하였고, 이후 피해자의 현지 전화번호로 연락이 되지 않아 추가조사가 이루어지지 못한 것으로 보인다. 이러한 사정을 종합하여 보면 피해자의 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서' 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다.고 보기도 어렵다.1)

다. 따라서 피해자 및 참고인들의 경찰에서의 진술은 증거로 사용할 수 없고, 달리검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 범행을 하였다고 인정하기 부족하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.