원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 2년에, 피고인 B을 징역 3년에 각 처한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(각 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러, 2019. 10. 21. 아래【다시 쓰는 판결이유】중 범죄사실란 제3항 기재와 같이 피고인들에 대한 각 범죄단체 가입 및 활동의 공소사실을 추가하고 그 적용법조로 각 형법 제114조, 제40조를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하는 한편, 2020. 1. 10. 제4회 공판기일에서 피고인 B에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 7의 피해액을 “8,000,000”에서 “7,500,000”으로, 피해총금액을 “143,800,000”에서 “143,300,000”으로 각 정정하는 내용의 공소장정정신청을 하였으며, 이 법원이 위 각 신청을 허가함으로써 각 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

이에 대하여 피고인 A은 검사의 2019. 10. 21.자 공소장변경신청으로 추가하려는 범죄단체 가입 및 활동의 공소사실은 원심 판시 범죄사실과 그 행위태양이 달라 하나의 행위로 평가할 수 없어 그 동일성이 인정되지 않고, 피고인이 이에 대하여 1심에서부터 다툴 기회를 박탈당하는 등 방어권이 실질적으로 보장되지 않으므로 위 공소장변경신청을 허가한 것은 위법하다는 취지로 주장한다.

그러나 전화금융사기 범죄를 목적으로 하는 범죄단체에 가입하여 활동하면서 전화금융사기 범행에 가담한 경우 범죄단체가입 및 활동의 공소사실과 그 활동에 따른 (전화금융)사기의 공소사실은 서로 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인바(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결 및 그 원심인 서울고등법원 2017. 5. 19. 선고 2017노209 판결 참조), 이처럼 상상적 경합 관계에 있는 위...