원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유 요지 양형과중 (원심: 징역 2년 6월)

2. 직권판단 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 다음, 범죄단체가입 및 활동죄와 각 사기죄가 상상적 경합관계에 있다고 보아 범죄단체가입 및 활동죄에 정한 형으로 처단하고 따로 형법 제37조 전단에 따른 경합범 가중을 하지 아니하였다.

그런데 형법 제114조 소정의 범죄단체 가입활동죄는 구체적인 목적 범죄행위의 실행 여부를 불문하고 범죄행위에 대한 예비음모의 성격이 있는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는데 입법취지가 있다

(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 참조). 따라서 범죄단체에 가입하여 그 목적한 범죄를 별도로 저지른 경우에는 각각의 죄가 실체적 경합범 관계로 성립한다

(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2540 판결 참조). 그렇다면, 원심은 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계로 보아 경합범 가중을 하였어야 옳다.

하지만 원심은 이와 달리 판단하였으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같다

(형사소송법 제369조). 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제114조, 형법 제347조 제1항(범죄단체가입 및 활동의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항...