가. 소송촉진등에관한특례법에 의해 피고인이 불출석한 상태에서 공시송달로 공판이 진행되어 유죄판결이 . 선고 확정되었으나 피고인이 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정되는 경우 이를 이유로 한 비상상고의 당부(적극)

나. 위 “가”항의 경우 원판결 자체를 파기하고, 피고인이 위 판결확정후 방위소집 해제되어 현재로서는 군사법원에 신분적 재판권이 없어 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원에 이송한 사례

가. 피고인의 소재불명으로 법원이 소송촉진등에관한특례법에 의해 공시송달로 공판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 유죄판결을 선고하고 그 판결이 항소기간 도과로 확정되었으나, 피고인은 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무중이었던 사실이 인정된다면 군사법원법 제2조 제2항 에 의하여 일반법원에는 신분적 재판권이 없어 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2 에 의하여 사건을 군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사하였음은 위법하다 할 것이므로 이를 이유로 한 비상상고는 이유있다

나. 위 “가”항의 경우 원판결 자체를 파기하고, 피고인이 위 판결확정후 방위소집 해제되어 현재로서는 군법피적용자로서의 신분을 떠나 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되어 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원에 이송한 사례.

형사소송법 제16조의2 , 제441조 , 군사법원법 제2조 제2항

가. 대법원 1976.4.27. 선고 76오1 판결

피고인

검찰총장

인천지방법원 1989.6.9. 선고 88고단1964 판결

원판결을 파기한다. 이 사건을 인천지방법원에 이송한다.

기록에 의하면, 피고인이 1988.6.27. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인천지방법원에 기소된 후 위 법원은 피고인의 소재불명으로 소송촉진등에관한특례법에 의해 소재탐지 후 공시송달로 공판을 진행하여 1989.6.9. 피고인이 불출석한 상태에서 징역 10월을 선고하였고 같은 판결이 같은 달 17. 항소기간 도과로 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 한편 이 비상상고 사건기록에 의하면, 피고인은 1988.12.5. 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정된다.

그렇다면 군사법원법 제2조 제2항 에 의하여 일반법원에는 신분적 재판권이 없어 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2 에 의하여 사건을 군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사하였음은 위법하다 할 것이어서, 이 비상상고는 이유있다 ( 당원 1976.4.27. 선고 76오1 판결 참조). 그래서 당원은 원판결자체를 파기하고 다시 판결하기로 하는 바, 기록에 의하면 피고인은 위 판결확정 후인 1990.6.4. 방위소집 해제되어 현재로서는 군법피적용자로서의 신분을 떠나 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되었음이 명백하므로, 결국 이 사건은 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원인 인천지방법원에 이송하여 다시 재판받게 함이 적절하다고 인정된다.

이에 원판결을 파기하고, 이 사건을 피고인의 주거지 관할법원인 인천지방법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.