logobeta
arrow
대법원 1993. 5. 27. 선고 92도3402 판결
[도로교통법위반][집41(2)형,713;공1993.8.1.(949),1941]
판시사항

가. 도로교통법 제41조 제2항 에 의한 음주측정의 성질(=예방적 행정행위)및 같은 조항 소정의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 아닌 음주운전죄의 수사를 위한 음주측정 요구에 불응한 경우에도 구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호 의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)

나. 운전을 종료한 경우에도 위 "01"항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있는지 여부(소극)

판결요지

가. 구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호 의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 도로교통법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하고, 법 제41조 제2항 에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과 법 제1조 의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정 권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.

나. 위 “가”항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다.

피 고 인

피고인

상 고 인

검 사

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 본다.

도로교통법 제107조의2 제2호 의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항 에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과, 같은 법 제1조 의 취지에 비추어 볼 때, 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, ‘교통안전과 위험방지의 필요성’이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐, 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.

그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다.

이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 시각 이전에 음주하였기 때문에 타인으로 하여금 대리운전을 시켜 자신의 집까지 왔으나, 주차할 장소를 찾지 못하여 시간을 끌던 중 대리운전자에게 미안한 생각이 들어 그를 보내고 자신이 승용차를 운전하여 공소외 김상욱의 집 앞에 주차하려다가 그의 항의를 받고 서로 시비 끝에 다시 이를 운전하여 피고인의 집 앞에 주차시킨 후 걸어오다가 위 김상욱의 신고를 받고 출동한 경찰관에게 연행되어 파출소에서 음주측정을 요구받았으나 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인은 이미 운전을 종료하였으므로 도로교통법 제41조 제2항 에서 정한 교통의 안전과 위험방지를 위한 음주측정의 필요성이 없고, 경찰관의 측정요구는 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 위 법 소정의 요건이 결여된 상태에서 한 부적법한 것이므로 이에 불응한 피고인에게는 같은 법 제107조의2 제2호 의 죄책이 없다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

arrow
심급 사건
-서울형사지방법원 1992.11.26.선고 92노5894

따름판례

- 대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1562 판결 [공1994.11.1.(979),2910]

- 대법원 1994. 10. 7. 선고 94도2172 판결 [공1994.11.15.(980),3024]

- 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 [공1997.7.15.(38),2098]

- 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20755 판결 [공1998.5.1.(57),1233]

- 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결 [공2000.2.15.(100),427]

평석

- 음주측정불응죄의 성립요건 봉욱 博英社

- 도로교통법상 음주측정불응죄의 구성요건 전하은 韓國司法行政學會

- 도로교통법상 음주측정불응죄의 구성요건 전하은 법원도서관

관련문헌

- 옥도진 군사법경찰관의 음주측정권 등에 관한 논쟁을 통하여 본 강제수사와 영장주의의 새로운 이해 군사법론집 10집 / 국방부 2005

- 박찬걸 음주측정불응에 대한 합리적 대응방안 형사정책연구 22권 3호 / 한국형사정책연구원 2011

- 박용철 음주측정단속과 피음주측정자의 의사에 반한 호흡조사와 강제채혈 고시연구 33권 8호 (2006.08) / 고시연구사 2006

- 윤동호 공소사실의 동일성 판단기준과 죄수 및 경합론의 관계 고려대학교 2005

- 심희기 임의동행, 보호실유치, 음주측정불응, 공무집행방해, 재정신청 고시계 40권 11호 (95.10) / 국가고시학회 1995

- 박정헌 음주측정거부와 양형 : 교통사고범죄와 양형일반 교통사고범죄와 양형 (97.12) / 법원행정처 1998

- 이종환 운전자가 호흡측정에 응하였음에도 경찰관이 다시 동의에 의한 혈액측정의 방법으로 측정할 수 있는지 및 그 허용요건과 한계 대법원판례해설 제106호 / 법원도서관 2016

- 류전철 형법의 구체적 강의 방법과 내용 법학논고 28집 / 경북대학교 출판부 2008

- 김영수 도로교통법상 음주측정강제에 관한 헌법적 고찰 성균관법학 10호 / 성균관대학교 비교법연구소 1999

- 김형준 음주측정불응죄의 몇가지 문제점 중앙법학 창간호 / 중앙법학회 1999

- 최규홍 도로교통법상 음주측정불응죄의 성립요건 대법원판례해설 34호 (2000.11) / 법원도서관 2000

- 심희기 음주측정불응죄의 성립요건과 계속운전의 의사 : 음주측정불응죄에 관한 종전의 대법원판결과 최근의 헌법재판소 결정 형사판례연구 6호 / 박영사 1998

- 이희정 위법한 음주측정행위와 운전면허취소처분의 효력 특별법연구 14권 / 사법발전재단 2017

- 백웅철 음주측정불응죄의 성립요건 재판과 판례 12집 / 대구판례연구회 2004

- 한국. 대법원 법원행정처 교통사고범죄와 양형 법원행정처 1997

- 손기식 음주측정불응죄에 관한 약간의 고찰 법조 44권 10호 (95.10) / 법조협회 1995

- 조대환 현행 음주운전처벌법규의 문제점 고찰 법조 48권 7호 (99.07) / 법조협회 1999

- 신동운 경찰관의 불심검문과 교통검문 고시연구 20권 10호 (93.09) / 고시연구사 1993

- 유남석 1995. 1. 5. 개정된 도로교통법상 음주측정불응죄의 성립요건 대법원판례해설 28호 (97.12) / 법원도서관 1997

- 김혜정 관련판례를 통해서 본 음주측정불응죄 처벌의 타당성 및 적정성 여부 형사법연구 25호 / 한국형사법학회 2006

- 신동운 운전종료후의 음주측정불응죄와 영장주의 형사재판의 제문제 . 제2권 (99.02) / 박영사 2000

- 김남현 도로교통법상 처벌규정에 관한 약간의 고찰 법학연구 12권 3호 / 연세대학교 법학연구소 2002

- 봉욱 음주측정불응죄의 성립요건 형사판례연구 3호 / 박영사 1996

- 정신교 음주측정불응죄에 대한 형사법적 검토 일감법학 14호 하반기 / 건국대학교 법학연구소 2008

- 손기식 음주측정불응죄에 관한 약간의 고찰 형사판례연구 4호 / 박영사 1996

- 조국 유엔원칙과 영미법상의 기준에 비추어 본 한국경찰관의 직무집행 인권과 정의 276호 / 대한변호사협회 1999

- 김형준 주취상태에 있지 않은 운전자의 음주측정불응 중앙법학 4집 2호 / 중앙법학회 2002

- 조기선 도로교통법상 경찰공무원의 주취측정에 관한 규정의 문제점 검찰 105호 / 대검찰청 1994

참조조문

- 도로교통법 제41조 제2항 (위헌조문)

- 도로교통법 제1조

- 도로교통법 제107조의2 제2호 (위헌조문)

본문참조조문

- 도로교통법 제107조의2 제2호

- 도로교통법 제41조 제2항

- 도로교통법 제1조

- 도로교통법 제107조의2 제2호

- 도로교통법 제107조의2 제2호

원심판결

- 서울형사지방법원 1992.11.26. 선고 92노5894 판결

기타문서

- 기타자료