가. 도로교통법 제41조 제2항 에 의한 음주측정의 법적 성질

나. 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 경우, 도로교통법 제107조의2 제2호 의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부

다. 음주측정을 요구받을 당시 운전자가 운전을 종료한 경우, 교통안전과 위험방지라는 음주측정의 필요성이 있다고 볼 것인지 여부

가. 도로교통법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 같은 법 제1조, 제41조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐이다.

나. 같은 법 제41조 제2항 의 규정에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.

다. 같은 법 제41조 제2항 소정의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다.

도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호

대법원 1993.5.27. 선고 92도3402 판결(공1993하,1941) 1994.10.11. 선고 94도2023 판결(동지)

피고인

검사

창원지방법원 1994.7.14. 선고 94노388 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

도로교통법 제107조의2 제2호 의 음주측정불응죄는 경찰관으로 부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 위 조항과 같은 법 제1조 의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.

그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다 ( 당원 1993.5.27. 선고 92도3402 판결 참조).

이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실기재의 시각 이전에 약간의 소주를 마신 상태에서 진주시 칠안동에있는 행복예식장 인근에서 열리고 있는 개천예술제를 구경하는 등 바람을 쏘이며 쉬기 위하여 자신의 승용차로 약 500m 정도를 운전하여 위 예식장 앞까지 진행한 후 도로가에 위 승용차를 주차시켰는데 곧 바로 최철주가 피고인에게 동인의 차량이 빠져 나올 수 있도록 피고인에게 위 승용차를 비켜줄 것을 요구하였고 피고인이 이를 거부하여 상호간에 주차문제로 시비가 되자, 위 최철주가 경찰에 피고인이 음주운전을 하였다고 신고를 함으로써 출동한 경찰관이 피고인을 진주경찰서로 동행한 후 그 곳에서 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인으로서는 당시 이미 운전을 종료하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 후 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항 에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 교통안전과 위험방지의 필요성을 위한 것이 아니라 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호 를 위반한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.