원심판결

중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울 중앙지방법원 합의 부에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다( 형사 소송법 제 212조). 현행범인으로 체포하기 위해서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성 시간적 밀착성, 범인범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거 인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 참조). 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적 합리적으로 판단하여야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는 지에 따라 판단할 것은 아니다.

따라서 현행범인 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적 합리적으로 판단하였을 때 현행 범인이라고 인정할 만한 충분한 이유가 있었다고

보기 어려운 경우에는 그 체포는 위법 하다고 보아야 한다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 참조). 한편 형법 제 136조가 규정하는 공무집행 방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다.

경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 현행 범인으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어 나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범 인의 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 폭행을 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당 방위에...