채무자가 제3채무자에게 이미 재판상 행사한 권리를 채권자가 채무자를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단인 채무자 명의로 제기된 제3채무자를 상대로 한 소가 사원총회 결의가 없었다는 이유로 각하되어 판결이 확정된 경우, 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다. 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고, 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

민법 제31조 , 제276조 제1항 , 제404조 , 민사소송법 제52조

대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 (공2007하, 1353) 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 (공2009상, 450)

원고 (소송대리인 변호사 박판근 외 3인)

한국도로공사 (소송대리인 변호사 서인규)

대구지법 2018. 1. 24. 선고 2017나300211 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조). 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조), 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

2. 원심은, 채무자인 ○○○리는 원고가 피대위채권으로 주장하는 이 사건 공탁금출급청구권에 관한 확인청구권을 청구원인으로 하여 피고를 상대로 공탁금출급청구권확인 청구의 소를 제기하여 2017. 9. 22. 각하판결을 선고받았으므로 원고가 이 사건 소로써 채권자대위권을 행사할 당시 이미 채무자인 ○○○리가 피대위채권을 재판상 행사한 것이어서 ○○○리를 채무자로 하는 원고의 이 사건 채권자대위의 소는 부적법하다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 경산시 (주소 1 생략) 임야 477㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 (주소 2 생략) 임야 1,408㎡에서 2000. 11. 7. 분할되었고, 2006. 10. 20. 지목이 도로로 변경되었는데, 위 분할 전 임야의 구 토지대장에는 위 임야를 “소외인(한자성명 생략)”이 1911. 9. 10. 사정받은 것으로 기재되어 있다.

2) 이 사건 토지는 대구-부산 간 고속도로 건설공사 구간에 편입되었고, 피고는 중앙토지수용위원회의 재결을 얻어 위 토지를 수용하였다.

3) 피고는 2005. 10. 12. 미등기인 이 사건 토지의 정당한 소유자를 알 수 없다는 이유로 피공탁자를 ‘불명(토지대장상 소외인)’으로 하여 이 사건 토지의 보상금 20,129,400원을 공탁하였고(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다), 이 사건 토지에 관하여는 2006. 1. 17. 대한민국 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

4) 주민공동체인 ○○○리는 피고를 상대로 이 사건 공탁금출급청구권이 ○○○리에 있다고 주장하면서 대구지방법원 2016가단133611호 로 소를 제기하였다가 위 법원으로부터 2017. 9. 22. ‘비법인사단이 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관하여 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법한데 ○○○리가 사원총회의 결의를 거쳐 소를 제기하였음을 인정할 증거가 없으므로 부적법하다’는 이유로 소 각하판결을 선고받았고, 위 판결은 2017. 10. 11. 그대로 확정되었다.

5) 한편 원고는 ‘이 사건 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다’는 청구취지로 이 사건 소를 제기하였다가, 원심에 이르러 ‘○○○리에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 토지 수용으로 이행불능이 됨으로써 취득하게 된 대상청구권을 피보전권리로 삼아 ○○○리를 대위하여, 피고를 상대로 이 사건 공탁금출급청구권이 ○○○리에 있다는 확인을 구한다’는 내용의 청구취지 및 청구원인변경신청서를 제출하고, 2017. 12. 13. 원심 제4차 변론기일에 진술하였다.

나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권자대위소송의 채무자인 ○○○리 명의로 제3채무자인 피고를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정되었으므로 이러한 경우 원심은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다고 보고 채권자대위소송의 다른 요건에 관하여 나아가 판단하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 채권자대위소송이 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 ‘채권자대위소송에서 채무자의 권리불행사 요건’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.