피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 ① 피고인과 주식회사 옴 니 텔( 이하 ‘ 피해 회사’ 라 한다) 은, 피고인이 피해 회사로부터 모바일 신세계 상품권 핀번호를 부여받아 지류 상품권으로 교환한 다음, 지류 상품권을 사설 상품권 취급업체에 판매한 대금을 수령하여 그 중 수수료를 제외한 나머지 금액 전부를 일정한 지급기 일에 피해 회사에 전달하는 내용의 위탁매매계약을 체결하였다.

그러므로 피고인이 피해 회사의 재물인 상품권 판매대금을 횡령한 것으로는 볼 수 있다 하더라도, 피고인이 모바일 상품권 핀번호를 부여받을 당시 이미 피해 회사를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다고

는 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

② 설령 피고인의 행위를 사기로 보더라도, 피고인이 상품권 판매대금으로 투자한 선물 옵션 손실금 규모와 2015년 9월 분 상품권 판매대금 입금 현황으로 볼 때 적어도 2015. 10. 7. 까지는 민사상 채무 불이행에 불과할 뿐 위 무렵까지 피고 인은 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 피고인의 편취 고의를 인정할 수 없다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 6년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관하여 1) 이 사건 계약이 위탁매매계약인지 여부 위탁매매란 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 물품을 매수 또는 매도하고 보수를 받는 것으로서 명의와 계산의 분리를 본질로 한다.

그리고 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다( 대법원...