대법원 2020.6.11.선고 2016도9367 판결 | 리걸엔진

1. 형사 소송법 제 312조 제3항 은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자 신문 조서 를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인 과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인 에 대한유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 해당 피고인과 공범 관계 가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자 의 법정진술에 의하여 그 성립 의 진정 이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제 4 항의 요건 을 갖춘 경우라고 하더라도 해당 피고인 이 공판기일에서 그 조서의 내용 을 부인 한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자 신문 조서 에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적 으로 증거 능력 을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 공동정범 이나 교사범 , 방조범 등 공범관계에 있는 자들 사이에서뿐만 아니라, 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자의 위반행위에 대하여 행위자 가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인 과 행위자 사이의 관계에서도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 구체적 이유 는 다음 과 같다.

대법원 은 앞서 본바와 같이 형사소송법 제312조 제3항의 규정이 검사 이외의 수사기관 이 작성한 해당피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자 신문 조서 에 대해서 까지 적용된다는 입장을 확고하게 취하고 있다. 이는 하나 의 범죄사실 에 대하여 여러 명이 관여한 경우 서로 자신의 책임을 다른 사람에게 미루려는 것이 일반적인 인간 심리 이므로, 만일 위와 같은 경우에 형사소송법 제312조 제3항을 해당

피고인 외의 자들 에대해서까지 적용하지 않는다면 인권보장 을 위해 마련된 위 규정 의 취지 를 제대로 살리지 못하여 부당하고 불합리한 결과에 이를 수 있기 때문이다(대법원 1986. 11. 1. 선고86도1783 판결 참조).

나아가 대법원 은 형사소송법 제312조 제3항이형법총칙의 공범 이외에도, 서로대향된 행위 의 존재 를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현 하고별도의형벌 규정 에 따라

처벌 되는 강학 상 필요적 공범 내지 대향범 관계에 있는 자들 사이에서도 적용된다는 판시 를 하기도 하였다(대법원 1996.7. 12. 선고 96도667 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결 등 참조). 이는 필요적 공범 내지 대향범의 경우 형법총칙의 공범 관계 와 마찬가지로어느 한 피고인 이 자기의 범죄에 대하여 한 진술이 나머지 대향적 관계 에 있는 자가저지른 범죄에도 내용상 불가분적으로 관련되어 있어 목격자, 피해자 등 제 3 자의 진술과 는 본질적으로 다른 속성을 지니고 있음을 중시한 것으로 볼 수 있다.

무릇 양벌 규정 은 법인 의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자 가 법규 위반행위를 저지른 경우, 일정 요건 하에 이를 행위자가 아닌 법인 또는 개인 이 직접 법규위반행위를 저지른 것으로 평가하여 행위자와 같이 처벌하도록 구정 한 것으로서 , 이때의 법인 또는 개인의 처벌은 행위자의 처벌에 종속되는 것이 아니라 법인 또는 개인의 직접책임 내지 자기책임에 기초하는 것이기는 하다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결, 대법원2010.9.9.선고 2008도7834 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고2009도3876 판결 등 참조). 그러나 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자 와 행위자 가 아닌 법인 또는 개인 간의 관계는, 행위자가 저지른법규위반행위가 사업주 의 법규 위반 행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요부분을 공유한다는 점 에서 내용상 불가분 적관련성을 지닌다고 보아야 하고, 따라서 앞서 본 형법총칙의 공범관계 등과 마찬가지로 인권보장적인 요청에 따라 형사소송법 제312조 제3항이 이들 사이 에서도 적용 된다고보는것이 타당하다.

2. 원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 피고인 이 경영하는 병원의 사무국장으로 근무 하던 공소 외인 이 2011.8.23.부터2012.2.21.까지 총 43회 에 걸쳐 합계 23,490,000원 을 환자 소개 의 대가 등명목으로 교부함으로써 영리를 목적으로 환자를 소개·알선· 유인하 는 행위 를 저지른 것에 대하여, 피고인은 양벌규정인 의료법 제91조 를 적용법조로기소 된 사실 , 피고인은 제1심 제3회 공판기일에서 검사가 증거로 제출한 사법경찰관 작성 의 공소 외인 에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않고 그 내용을 부인한 사실 , 그럼에도 제1심은 위 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항이 적용되는 ` 검사 이외 의 수사기관 이 작성한 피의자신문조서`가 아니라 같은 조 제4항의 `사법 경찰관 이 피고인 이 아닌 자의 진술을 기재한 조서`에 해당한다고 보아, 공소외인 이 이미 사망 하였으므로 공판기일에출석하여진술을 할 수 없는 경우에해당하고 그의 경찰 에서 의 진술 은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 인정되므로 형사소송법 제 314 조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다고 판단한 사실, 이에 따라 제1심은 피고인 에 대한 공소 사실을 유죄로 인정하였고 원심도 제 1심판결 의 결론을 그대로 유지한 사실 을 알 수 있다.

그러나 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 이 법정에서 사법 경찰관 작성 의 공소외인에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않았고 오히려 그 내용 을 부인하고 있는 이상, 검사 이외의 수사기관 이 양벌규정의 행위자인 공소외인 에 대하여 작성한 피의자신문조서 에 관해서는 형사소송법 제312조 제3항이 적용 되어 그 증거 능력이 없고, 따라서 이 경우에는 형사소송법 제314 조 를 적용하여 위 피의자 신문 조서 의 증거능력을 인정할 수도 없다고 보아야 한다.

그럼에도 원심 은 ,형사소송법 제314 조를 적용하여 사법경찰관 작성의 공소외인에 대한 피의자 신문 조서 의증거능력을 인정한 다음 이를 토대로 양벌규정인 의료법 제91조를 적용 법조 로 하는이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원 심판결에는 형사소송법 제312조 및 제314 조에서 정한 증거능력에 관한 법리 를 오해 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송 하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.