원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

압수된 레바블럭(규격 1.5t) 1개 증...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 범행은 피고인의 절도의 습벽이 발현되어 저질러진 것이 아님에도 원심은 피고인이 상습으로 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하였는바, 원심판결에는 ‘상습성’에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 주장 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인 및 그 변호인의 위 각 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 하는바(형사소송법 제333조 제1항), 이 사건 기록에 의하면, 압수된 레바블럭(규격 1.5t) 1개(증 제4호), 레바블럭(규격 3t) 1개(증 제5호)는 원심판시 범죄일람표 순번 1, 2번의 각 피해품으로서 각각 그 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로, 원심으로서는 형사소송법 제333조 제1항에 따라 판결로써 위 각 압수물에 대하여 이를 피해자인 성명불상자에게 환부하는 선고를 하여야 했음에도 이를 누락한 잘못이 있어, 원심판결에는 압수물의 피해자 환부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이러한 직권파기사유에도 불구하고 피고인 및 그 변호인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다고 할 것이므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

나. 법리오해 주장에 대하여 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 한다

대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550...