사건
2012고합265 수뢰후부정처사
피고인
김☆★ ( 60년생 , 남남xxxxx ) , ●□ 공무원
주거 성남시 중원구 00길 _ - _ ( 00동 )
등록기준지 성남시 중원구 00동
검사
진정길 ( 기소 ) , 박봉희 ( 공판 )
변호인
변호사 이우룡 , 조일원
판결선고
2012 . 10 . 10 .
주문
피고인을 징역 1년에 처한다 .
이유
범죄사실
피고인은 ●□공무원으로서 2005 . 5 . 20 . 경부터 2006 . 3 . 21 . 경까지 00경찰서 형사과 강력팀에서 근무하고 , 2006 . 3 . 22 . 경부터 2011 . 7 . 9 . 경까지 00경찰서 수사과 경제팀 등에서 근무하면서 범죄 예방 , 진압 및 수사 등 업무를 담당하였다 .
피고인은 2005 . 6 . 경 광주시 ★☆동에 있는 상호를 알 수 없는 식당에서 광주시 ★☆ 동에서 ♤♥◆ 게임장 ( 이하 ' 위 게임장 ' 이라 한다 ) 을 운영하는 사회후배인 이◇◆에 게 " 나도 게임장에 지분을 투자해서 돈을 벌어보고 싶다 " 는 취지의 부탁을 하고 , 2005 . 7 . 경부터 같은 해 8 . 경까지 총 1억 2 , 000만 원을 이◇◆에게 제공한 후 2005 . 9 . 경 위 게임장 영업지분 24 % 를 취득하여 매일 정산결과에 따라 이익금을 위 지분에 따라 나 누어 가지기로 하는 등 당시 적어도 투자금에 대하여 금융기관 이자를 초과하는 수익
이 예상되는 위 게임장 사업에 참여기회를 제공받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 , 2006 . 8 . 경부터 같은 해 11 . 경까지 위 게임장에서 불법게임물이 손님들에게 제공된다는 사실을 잘 알았으므로 이러한 경우 ●□ 공무원으로서는 이◆ 등을 단속 하여 형사입건하는 등 적절한 조치를 취했어야 함에도 불구하고 이를 단속하지 아니한 채 묵인하고 아무런 조치를 취하지 아니하는 등 부정한 행위를 하였다 .
증거의 요지
1 . 피고인의 일부 법정진술
1 . 증인 이소◆ , 박○▲ , 박◎● , 임 , 양00 , 배① , 박미 , 이 ▼♤ , 이 , 이 ◀⑦ ,
이■△의 각 일부 법정진술
1 . 정20 에 대한 검찰 진술조서
1 . 홍 , 이◀⑦에 대한 각 경찰 진술조서
1 . 불법사행성게임장 단속계획 등 사행성 게임장 관련 단속지시 공문 등 , 수사보고 ( 임
♥ 진술 확인 ) , 수사보고 ( 이♦ 명의 xx은행 계좌내역 편철보고 ) , 수사보고 ( ④♥
◆ 게임물 관련 신문스크랩 편철보고 ) , 수사보고 ( 이◆의 별건 형사재판기록과
본건 이 의 검찰 진술과의 사실관계 등 분석보고 ) , 녹취록 작성 보고 , 수사보고 ( 이
◆ 제출 동업약정서 초안 편철 ) , 수사보고 [ 경품구매대장에 따른 매출 ( 이익 ) 규모 추
정보고 ] , 수사보고 ( 피의자 김☆★ 등 계좌 분석결과 ) , 수사보고 ( 2006년경 00경찰서
관내 게임장 단속결과 및 판결문 첨부 ) , 수사보고 ( 이◆ 운영 게임장과 인근 게임
장 단속시 압수물 등 비교 ) , 수사보고 ( 단속실시 후 미입건 사례 발견 ) , 수사보고 ( 불
법 사행성 게임장 특별단속 계획 공문 및 경찰청 보도자료 첨부 ) , 수사보고 ( ♥ ◆
♣ 인근에서 단속된 게임장 위치 - 네이버 지도 첨부 ) , 수사보고 ( ④♥◆ 관리부장
정20 기록 및 의견서 첨부 ) , 수사보고 ( 종합보고 - ♤♥ & 인근 게임장 단속비
교 ) , 수사보고 ( 김☆★ 관련 자금흐름도 편철 ) , 수사보고 ( 피의자 김☆★ 계좌에 입금
된 수표 사본 편철 ) , 수사보고 ( 이♦ 진술청취 ) , 공소장 ( 2006형제36302 ) 사본 , 각
공판조서사본 , 송치기록사본 ( 00경찰서 송치번호 : 2006 - 4542 ) , 문화상품권 구매 대장
사본 등 , 송치기록사본 ( 00경찰서 송치번호 : 2005 - 5029 ) , 송치기록사본 ( 00경찰서 송
치번호 : 2005 - 5877 ) , 약식명령사본 ( 2005 고약7573호 , 2005형제 16204 ) , 공소장사본
( 2005 형제16708호 ) , 송치기록사본 ( 00경찰서 송치번호 : 2006 - 9916 , 10018 , 10190 ,
10191 , 10218 , 10238 , 10356 ) , 풍속영업소 단속보고서 ( 2005 - 27088 ) , 풍속영업소 단
속보고서 ( 2006 - 40665 ) , 풍속영업소 단속보고서 ( 2005 - 27180 ) , 풍속영업소 단속보고서
( 2006 - 40629 ) , 풍속영업소 단속보고서 ( 2006 - 40630 ) , 송치기록사본 ( 00경찰서 송치번
호 : 2005 - 5029 ) , 송치기록사본 ( 00경찰서 송치번호 : 2006 - 8290 ) , 사건송치건의사본
( 2006 - 10218호 등 7건 ) , 게임방법 사본 등 ( ④♥♦8 ) , 풍속영업소 단속보고서
( 2005 - 27005 ) , 풍속영업소 단속보고서 ( 2005 - 27021 ) , 풍속영업소 단속보고서
( 2006 - 40665 ) , 풍속영업소 단속보고서 ( 2005 - 27180 ) , 풍속영업소 단속보고서
( 2006 - 40629 ) , 공소장사본 , 약식명령사본 등 ( 2005고약7573 , 2005 형제 16204 ) , 계좌추
적 결과 , 계좌분석
법령의 적용
1 . 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제131조 제1항 , 제129조 제1항 [ 다만 형의 상한은 형법 제1조 제1항 , 제8조 , 부
칙 ( 제10259호 , 2010 . 4 . 15 . ) 제1항 본문에 의하여 구 형법 ( 2010 . 4 . 15 . 법률 제
10259호로 개정되기 전의 것 ) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다 ]
피고인의 주장에 대한 판단
1 . 주장의 요지
가 . 피고인이 판시와 같이 이 에게 위 게임장의 운영과 관련하여 1억 2 , 000만 원 을 투자한 사실은 있으나 , 이소◆으로부터 부정한 청탁을 받고 게임장사업에 참여할 기회를 제공받은 것이 아니라 위 게임장 개설 및 운영 자금이 부족한 이◆으로부터 투자를 요구받고 부득이 이◇◆을 도와준 것에 불과하므로 이를 뇌물이라고 할 수 없
나 . ① 피고인의 투자 당시 ♤ ♦는 합법적인 게임물이었다가 그 후 불법 게임물 로 변질되었으므로 , 피고인은 위 게임장 영업이 불법임을 알지 못하였고 , ② 위 게임장 은 피고인 소속 경찰관서의 관할구역 외에 위치하고 있었을 뿐만 아니라 , 당시 피고인 의 담당 권한에 게임장 단속 업무가 포함되지 아니하였으므로 , 피고인이 위 게임장을 단속하지 아니한 행위가 형법 제131조 제1항 소정의 ' 부정처사 ' 에 해당되지 아니한다 .
다 . 가사 피고인이 위 게임장을 단속하지 아니한 행위가 ' 부정처사 ' 에 해당된다고 하 더라도 , 위 게임장은 피고인이 투자한 피고인 운영의 게임장으로서 , 피고인에 의한 단 속으로 말미암아 피고인이 불법 게임장을 운영한 사실이 그대로 드러나게 될 것이므 로 , 피고인을 상대로 위 게임장에 대한 단속을 요구하고 , 이를 위반한 부작위가 형법 제131조 제1항 소정의 ' 부정처사 ' 에 해당된다고 해석하는 것은 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반되는 것으로서 , 결국 피고인의 단속미이행은 기대가 능성이 없는 행위이다 .
2 . 관련 법리
공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당 하는지 여부는 그 공무원의 직무내용 , 직무와 이익 제공자와의 관계 , 쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부 , 이익의 다과 , 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고 , 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신 뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하 여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다 ( 대법원 2005 . 9 . 29 . 선고 2005도4411 판 결 등 참조 ) .
나아가 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전 , 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형 , 무형의 이익을 포함한다고 해석되고 , 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 2010 . 5 . 13 . 선고 2009도7040 판결 등 참조 ) .
또한 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가 매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유 무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고 , 따라서 뇌물죄에서 말하는 ' 직무 ' 에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무 , 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이고 ( 대법원 1995 . 9 . 5 . 선고 95도1269 판결 , 1996 . 1 . 23 . 선고 94도3022 판결 등 참조 ) , 수뢰후부정처사죄에서 말하는 ' 부정 한 행위 ' 라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지를 포함한다 할 것이다 ( 대법원 2003 . 6 . 13 . 선 고 2003도1060 판결 등 참조 ) .
3 . 쟁점별 판단
가 . 뇌물에 해당 여부
( 1 ) 피고인의 투자가 이 에게 ' 경제적 도움을 준 것 ' 에 불과한지 , 아니면 이◇◆ 으로부터 ' 투기적 사업에 참여할 수 있는 기회를 얻은 것 ' 에 해당하는지
앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 피고인은 제1회 경찰 피의자신문 당시 " 진술인 ( 피고인 ) 은 이소이 의료기 사업을 한다고 하여 돈을 빌 려주었는데 의료기 사업을 하지 않고 , 돈을 받을 방법이 없어 채권확보 차원에서 이소 ◆ 이 운영하던 게임장의 지분에 대한 약정서를 작성한 사실은 있으나 지분투자를 한 적은 없다 " ( 증거기록 제1446 , 1447면 ) 고 하면서 범행을 전부 부인하다가 , 같은 날 피의 자신문에서 " 이◇◆은 ♤♥◆ 게임물의 출품 당시 영업을 시작하였는데 , 게임장의 확장으로 평수가 늘어나자 , 피고인에게 ' ♥◆ 게임기 70대를 설치하여 운영하려고 하니 도와달라 ' ( 증거기록 제1467면 ) 는 부탁을 하였고 , 이에 피고인이 투자를 하게 되었 다 " 고 하여 투자사실 자체에 대해서 시인하며 진술을 번복한 점 , ② 위 게임장 영업의 개시 시점과 관련하여 , 이소은 " 진술인 ( 이◆ ) 이 2005 . 6 . 경 위 게임장 영업을 하고 있는데 , 피고인이 ' 나도 게임장에 지분을 투자해서 돈을 벌어보고 싶다 ' 고 하였다 " 라고 진술하였고 ( 증인 이소의 법정진술 ) , 피고인과 이소의 지인들의 모임인 ' XXX ' 의 회 원으로서 위 게임장 옆 점포에서 ♤♥◆ 게임장을 운영한 박○▲는 이 " 이 00게 임장을 운영하다가 2005 . 2 . 내지 3 . 경 00북 게임장을 운영하였고 , 2005 . 6 . 내지 7 . 경 또는 7 . 내지 8 . 경 게임기를 ♤♥◆로 바꾸고 위 게임장을 운영하였다 " 라고 진술하였 으며 ( 증인 박○▲의 법정진술 ) , XXX 회원인 박◎는 " 진술인 ( 박◎◆ ) 은 2005 . 2 . 내지 3 . 경 하남시 소재 00게임장에 지분투자를 하였다가 5 내지 6개월 후 이◇◆이 위 게임 장으로 업종을 변경하는 것을 보고 진술인도 Q♥◆ 게임장으로 변경하였다 " , " 진술 인이 ♥◆ 게임장으로 변경한 것은 2005 . 여름이 지난 무렵이었다 " 라고 진술하였 고 ( 증인 박◎◆의 법정진술 ) , 위 게임장의 경리직원이었던 임은 " 진술인 ( 임♥ ) 은 2005 . 9 . 경부터 2006 . 11 . 내지 12 . 경까지 위 게임장에서 아르바이트를 하였다 " , " 진술 인이 위 게임장에서 아르바이트를 시작할 당시에는 이미 위 게임장 영업을 하고 있었 다 " , " 진술인이 아르바이트를 시작할 당시에 위 게임장에 ♤♥♣ 게임기가 30대 정 도 있었고 , 이후 추가로 게임기가 들어와 총 70대로 영업을 하였다 " 라고 진술하였으며 ( 증인 임 의 법정진술 ) , 위 게임장의 공동투자자로서 6 % 의 지분을 가지고 있었던 배①은 " 위 게임장은 2005 . 여름경부터 영업을 했던 것으로 기억한다 " 라고 진술하고 있는바 ( 증인 배 의 법정진술 ) , 이와 같은 각 진술을 종합해 보면 , 이◇◆이 위 게임 장의 운영을 시작한 시기는 2005 . 6 . 내지 7 . 경으로서 피고인이 위 게임장에 투자하기 전에 이미 위 게임장이 운영되고 있었던 것으로 보이는 점 , ③ 피고인은 " 진술인 ( 피고 인 ) 은 투자금을 회수하기 위해 이 에게 직접 돈을 달라고 요청하기도 하고 , 게임장 에 찾아가 이◇◆을 만나 돈을 받기도 하였으며 종업원을 통해 돈을 받기도 했다 " 고 진술함으로써 ( 증거기록 제1546면 ) , 위 게임장에서 수익금을 지급받은 사실을 인정하고 있고 , 이소 , 임 , 배 , 정20 역시 일치하여 " 피고인이 1주일에 2 ~ 3회 이상 위 게임장에 들러 수익금을 가져갔다 " 는 내용으로 피고인의 위 진술에 부합하는 진술 을 하고 있을 뿐만 아니라 , 나아가 임♥은 " 피고인이 위 게임장의 청소 상태 등에 대해서 자주 직원들을 간섭하였다 " , " 진술인 ( 임◇♥ ) 이 이 에게 ' 00 반장 ( 피고인 ) 님이 직원들을 너무 귀찮게 한다 ' 라는 식으로 투덜거렸는데 이소이 ' 피고인은 24 % 지분을 가진 사장이다 . 지분 사장도 사장이고 피고인은 현직 경찰관이니 너희들이 힘들어도 어쩔 수 없다 ' 고 말하였다 " ( 증거기록 제1576면 ) 고 진술하고 있는데 , 이와 같은 각 진술 에 의하면 피고인은 위 게임장의 지분을 보유하고 있는 투자자의 지위에서 수익금을 지급받았을 뿐만 아니라 위 게임장의 영업에도 관여한 것으로 보이는 점 , ④ 피고인은 동료 경찰관인 이○○으로부터 6 , 000만 원 , 사회선배 홍◎로부터 3 , 000만 원을 각 차 용하고 , 3 , 000만 원의 마이너스 대출을 받아 , 합계 1억 2 , 000만 원을 마련하여 이◆
에게 투자하였는데 , 피고인과 이소◆은 친목단체인 XXX의 회원일 뿐 별다른 유대관계 가 없었음에 비추어 볼 때 , 피고인이 일정 부분 수익을 보장받지 아니하였다면 타인으 로부터 금원을 차용하면서까지 이에게 도움을 줄 이유가 없었을 것인 점 , ⑤ 또한 피고인은 2005 . 9 . 경 이◇◆ , 정00과 동업약정서를 작성하면서 투자자 명의를 이◀▽으 로 하였는데 , 만약 순수하게 이◇◆을 돕기 위한 의도로 위와 같이 1억 2 , 000만 원을 지급한 것이라면 " 차용증 " 을 작성하였어야 할 것이고 , 부득이 동업약정서를 작성하게 되었더라도 투자자 명의를 차명인 이◀▽ 명의로 하는 비정상적인 방법을 사용하지 아 니하였을 것인 점 , ⑥ 임♥은 " 진술인 ( 임♥ ) 은 매일 수익금을 별로 분류하여 현 금으로 묶어놓았는데 , 부전지에 정산 내역을 수입 및 지출 별로 표시해 두었고 , 지출 부분에 ' 상품권 얼마 , 기계 고장 얼마 ' 등으로 기재했다 " ( 증인 임◇♥의 법정진술 ) , " 기 계에서 나온 총 매출에서 상품권 매입 , 하루 지출 , 매일하는 예금 일정 등을 제외하고 난 후에 지분 별로 분류하여 고무줄로 묶어 두었다 . 그 위에 하루 매출입금액을 적고 ' 몇 % 는 얼마 ' 라고 적어두었다 " ( 증거기록 제1577면 ) 고 진술하고 있는데 , 이러한 진술에 의하면 피고인은 공동투자자의 지분에 따라 위 수익금을 정확하게 수령하였던 것으로 보이는 점 , ⑦ 이에 대하여 피고인의 변호인은 피고인과 이◇◆ 사이에 지분투자 등이
논의된 2005 . 6 . 경이나 1억 2 , 000만 원이 투자된 같은 해 7 . 내지 8 . 경에는 이 이
게임장을 실제로 운영하기 전이고 , 피고인이 게임장 운영을 도와주기 위하여 위 1억 2 , 000만 원을 투자하였다고 주장한 다음 , 그 근거로 이 에게 ♤♥◆ 게임기를 판 매한 노♠이 " 노♠○은 2005 . 9 . 경에 ♤♥◆ 게임기 30대를 이◆에게 소개하여 구입하게 하였다 " , " 노♠○은 2005년 말 겨울경에 요♥♣ 게임기 40대를 이◇◆에게
소개하여 구입하게 하였다 " , " 이◆이 처음 ♥◆ 게임기 30대를 구입한 시점은 2005 . 9 . 경이다 " , " 이소이 처음 게임기를 구입할 때에는 게임기 대금을 모두 지급한 후에 납품을 하였고 , 두 번째 게임기를 구입할 때는 게임기 대금의 일부만 지급한 상 태에서 게임기를 납품했는데 , 이◆이 잔금을 지급하지 않아 애를 먹었다 " 고 진술한 다면서 그 진술을 제시하고 있으나 , 노♠은 수사기관 및 이 법정에서 진술한 적이 없었을 뿐만 아니라 , 그 진술 내용이 당시 위 게임장의 경리 업무를 담당하였던 임소 ♥의 진술에 부합하지 아니하여 쉽게 믿기 어려우므로 , 이에 근거한 위 주장 역시 받 아들일 수 없는 점 , ⑧ 또한 피고인은 위 게임장의 상품권 구매대장의 기재 내용을 근 거로 위 구매대장의 첫 구매기일이 2005 . 10 . 18 . 로 기재되어 있으므로 같은 날 위 게 임장 영업이 개시되었다고 주장하나 , 위 상품권 구매대장을 작성한 임♥은 " 진술인 ( 임◇♥ ) 은 2005 . 여름 또는 가을경부터 2006 . 11 . 내지 12 . 경까지 위 게임장에서 아르 바이트를 하였는데 , 일을 시작한 후 2 ~ 3달은 홀에서 서빙을 하다가 그 이후부터 경리 업무를 하게 되었다 " 고 진술하고 있어 ( 증인 임◇♥의 법정진술 ) 위 2005 . 10 . 18 . 은 임 ◇♥이 처음 경리업무를 맡아 상품권 구매대장을 작성한 날로 보일 뿐 , 이를 위 게임 장 영업을 시작한 날로 보기는 어려운 점 ( 오히려 앞서 본 바와 같이 임♥은 " 위 게 임장에서 아르바이트를 시작하였을 때 이미 위 게임장이 영업 중이었다 " 고 진술한 바 있다 ) , ⑨ 박○▲는 " 사행성 게임장 영업은 이익과 손해의 폭이 큰 영업이라서 게임장 을 열어서 운영하거나 투자를 해서 이익을 보려고 하는 사람들이 많이 있었다 " 라고 진 술하고 ( 증인 박○▲의 법정진술 ) , 배①은 " 진술인 ( 배①8 ) 이 게임장에 투자할 2005년 무렵에는 게임장에 투자할 경우 투자금에 대한 회수 및 높은 수익에 대한 기대를 할 만한 시기였다 " 라고 진술하여 ( 증인 배 의 법정진술 ) , 게임장 영업이 투기적 사업임 을 인정하고 있는 점 등을 종합하여 보면 , 피고인이 1억 2 , 000만 원을 투자한 2005 . 7 . 내지 8 . 경에는 위 게임장은 이미 영업중이었던 사실을 인정할 수 있고 , 사실관계가 그 와 같다면 " 이소이 ♤♥◆ 게임장 개업 초기 비용이 부족해서 피고인에게 투자를 요청하였고 , 이에 피고인이 어쩔 수 없이 이◇◆의 요청에 응하게 되었다 " 는 피고인의 주장보다는 " 피고인이 ' 나도 게임장에 지분을 투자해서 돈을 벌어보고 싶다 ' 고 하여 피 고인의 투자를 받아 수익을 지급하였다 " 는 이의 진술에 더 높은 신빙성이 인정되 고 , 따라서 피고인이 이소에게 부탁하여 이미 영업 중인 위 게임장 영업에 지분을 투자하여 수익을 얻은 것이므로 , 이는 피고인이 이◇◆으로부터 ' 투기적 사업에 참여할 수 있는 기회를 얻은 것 ' 에 해당한다고 할 것이다 ( 가사 이◇◆이 30대의 ♤♥◆♣ 게 임기를 설치하여 영업을 진행하면서도 추가로 40대의 게임기를 구입 , 설치하기 위하여 1억 2 , 000만 원의 자금이 필요한 상태에서 , 자금 마련에 어려움을 겪던 중 피고인을 상대로 투자를 부탁하여 피고인으로부터 1억 2 , 000만 원을 투자 받았던 것으로서 , 위 투자가 피고인의 투자기회 제공 요구에 의하여 비롯되었다기보다 이소◆의 적극적인 투자유치의 부탁에 의하여 성사되었다고 하더라도 , 피고인이 투자 당시 자신의 투자지 분에 따라 수익금을 분배받아 경제적 이익을 취득할 수 있는 가능성을 예상하였을 뿐 만 아니라 , 실제로 일정 기간 수익금을 분배받아 경제적 이익을 취득하였음이 인정되 는 이상 , 피고인의 위 투자는 이 에게 ' 경제적 도움을 준 것 ' 에 해당함과 동시에 , 이 ◇◆으로부터 ' 투기적 사업에 참여할 수 있는 기회를 얻은 것 ' 에도 해당한다고 봄이 상 당하다 ) .
( 2 ) 직무관련성 여부
앞서 제시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 피고인은 " 진술 인 ( 피고인 ) 이 투자를 할 당시에는 사행성 게임장에 대한 특별단속이 시작될 시점은 아 니었으나 , 시청과 구청에서 단속을 하고 위법사항이 있으면 경찰에 고발을 했다 " ( 증거 기록 제1457 , 1550면 ) 고 진술하고 있으므로 , 피고인은 사행성 게임장에 대하여 최소한 행정청의 단속 및 위법에 대한 제재가 있다는 사실을 알고 있었고 , 위 게임장에서 위 법행위가 발생할 수 있음도 인식하고 있었던 것으로 볼 수 있는 점 , ② 게임장 영업과 관련하여 박○▲는 " 00 게임장에서 기판을 조작해서 예시기능이나 연타기능을 추가하지 않으면 장기적으로 보면 영업이 잘되지 않는다 . 따라서 게임장을 개업하는 업주 입장 에서는 등급분류를 받은 적법한 게임기를 구입해서 설치를 한다고 하더라도 기판을 변 조하는 것은 거의 예정되어 있다 . 결국 등급분류를 받은 적법한 게임기로 개업을 한다 고 해서 경찰 단속을 항상 피할 수 있는 것은 아니다 " ( 증인 박▲의 법정진술 ) 고 진술 하여 적법하게 등급분류를 받은 게임기가 설치된 게임장을 운영하는 경우에도 추후에 언제든지 게임기의 변조에 의한 불법적인 운영으로 변경될 수 있음을 인정하고 있는 점 , ③ ♥ 게임기를 비롯한 사행성 게임기들은 일반적으로 이용자가 게임기 릴 의 회전을 위하여 버튼을 한 번씩 눌러야 함에도 버튼 위에 재떨이를 올려놓아 자동으 로 회전하도록 하는 행위 , 예시 , 연타 기능 , 상품권의 불법 환전 등 위법사항이 발생할 수 있는데 , 2005 . 경 위 게임장에 ♤♥◆ 게임기를 판매 , 납품한 이▼♤는 " ♤♥
게임기에 예시 , 연타기능은 처음부터 있었다 " 고 진술하고 ( 증인 이▼♤의 법정진술 ) , 2005 . 7 . 경부터 2007 . 2 . 경까지 위 게임장을 단속한 경찰관 이■△은 " 게임기에 예시 , 연타기능이 없다고 하더라도 게임장에서 상품권을 재사용하거나 자동으로 게임을 할 수 있는 기능 등 불법이 발생될 수 있는 여지가 많이 있다 " , " 위 게임장의 개장 무렵인 2005 . 8 . 경에 예시 , 연타기능에 관한 단속이 00경찰서에서 전반적으로 이루어지지 않았 다고 하더라도 당해 게임장에는 다른 단속 사유에 기해서 단속이 될 여지가 있었다 " 고 진술하고 있고 ( 증인 이 △의 법정진술 ) , 이에 의할 때 , ♥◆ 게임기의 등급분류 및 출품 당시인 2005 . 6 . 경 예시 , 연타 기능의 추가를 위한 게임기 변조가 없었다고 하 더라도 , 위 게임장의 운영 과정에서 불법 환전 등의 위법행위가 저질러 질 수 있는 가 능성은 여전히 남아 있었던 점 , ④ 이◇◆은 " 피고인이 위 게임장의 게임기 버튼 위에 재떨이를 올려놓아 릴이 자동으로 돌아가게 하는 것 , 예시 , 연타 기능 , 상품권 환전 등 을 알고 투자했다 " 라고 진술하고 있고 ( 증거기록 제1566면 ) , 또한 피고인도 " 위 게임장 에서 바로 환전소가 보이고 , 손님들이 환전소에서 환전하는 것을 보았기 때문에 위 게 임장에서 환전이 이루어지는 것으로 알고 있었다 " 고 진술하고 있는데 ( 증거기록 제1672 면 ) , 이러한 진술에 의하면 피고인은 위 게임장에서 발생하는 위법사항을 이미 인식하 고 있었다고 할 수 있는 점 , ⑤ 위 게임장에서 근무하였던 정 은 " 피고인이 위 게 임장에 지분투자를 하였다는 이야기를 듣고 처음에는 그냥 그럴 수 있다고 생각했는데 나중에 단속이 심해지고 불법으로 취급되면서부터는 이소이 단속을 대비하여 경찰관 을 끌어들였다는 생각이 들었다 " 고 진술하는 점 ( 증거기록 제162면 ) 등을 종합하여 보 면 , 이 사건 투자대상인 위 게임장 사업의 운영 과정에서 각종 불법행위로 인하여 단 속의 가능성이 상존하고 있었으므로 , 그 단속의 주체가 될 수 있는 ●□ 공무원인 피고 인이 게임장 업주인 이◇◆으로부터 게임장 사업의 투자기회를 제공받는 행위는 그로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 될 수 있는 충분한 여지가 있는 것으로서 직무와 밀접한 관련성이 인정된다고 할 것이다 .
( 3 ) 소결론
따라서 위 1억 2 , 000만 원의 투자는 ●□공무원인 피고인이 사행성 게임장 업주 인 이◇◆으로부터 ' 투기적 사업인 게임장에 투자할 수 있는 기회를 얻은 것 ' 으로서 피 고인의 직무와 대가관계에 있는 부당한 이익인 뇌물에 해당된다고 봄이 상당하다 .
나 . 부정처사 ( 부정행위 ) 의 성립 여부
( 1 ) 피고인이 ' 불법게임물이 위 게임장에서 제공된다 ' 는 사실을 알게 된 시기의 특정
판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 , 피고인은 적어도 2006 . 8 . 경부터 위 게임장의 게임물이 위법이라는 사정을 알게 되었고 , 그때부터 위 게 임장에 대한 마지막 단속일인 2006 . 10 . 14 . 을 지나 게임장 영업 종료일인 2006 . 11 . 경 까지 불법게임물이 위 게임장에서 제공된다는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 상당하 다 .
① 위 게임장은 2006 . 5 . 9 . 게임기변조 ( 상품권 강제배출 ) 로 최초 단속된 이래 , 같은 해 7 . 29 . 게임기변조 ( 정글북 예시 ) , 같은 해 8 . 20 . 게임기 변조 ( 상품권 강제 배출 ) , 같은 해 8 . 25 . 게임기 설치비율위반 ( 청소년이용가 게임기 설치비율 위반 ) , 같은 해 10 . 2 . 게임기변조 ( 배당 비율 위반 ) , 같은 해 10 . 5 . 게임기변조 ( 상품권 강제배출 ) 및 게임기 변조 ( 예시 , 연타기능 ) , 같은 해 10 . 10 . , 같은 해 10 . 13 . , 같은 해 10 . 14 . 각 게임기변 조 ( 예시 , 연타기능 ) 로 9회 단속되었는데 , 이는 인근의 다른 유사한 게임장이 단속된 횟 수와 비교하여 월등히 많은 횟수였다 .
② ♥◆ 게임기가 사행성 게임기라는 여론이 대두되자 대검찰청 조직범죄 과는 2005 . 12 . 28 . 경 ♤♥◆ 게임을 불법게임물에 해당한다고 판단하여 특별 단속 지침을 만들어 일선 지방검찰청 등에 하달하였고 ( 증거기록 제194면 ) , 경기지방경찰청 또한 2006 . 5 . 내지 6 . 경 관내 ♤♥◆ 게임기 등에 대한 집중 단속을 벌이고 2006 . 8 . 경 단속 결과와 함께 보도자료를 배포하는 등 ( 증거기록 제195면 ) 수사기관 차원에서 ♤♥◆ 게임기의 집중적인 단속이 시작되었고 , 이후 경찰청은 꾸준한 집중단속 후인 2006 . 7 . 4 . " 경찰 , 불법 사행성 게임장 뿌리 뽑는다 " 는 제하에 " 경찰은 2006 . 7 . 5 . 부터 10 . 28 . 까지 4개월간 광역수사대와 여경기동수사대 및 지구대 직원까지 총동원하여 강 력한 단속 활동을 벌여 불법 사행성 게임장을 뿌리 뽑기로 했다 " , " 불법 영업에 제공된 게임기 및 PC 전량 압수와 부당이득 환수 및 단속된 업소 명단을 지구대에 하달하여 불법 영업여부를 지속적으로 점검하는 등 사후조치도 강화할 예정이다 " ( 증거기록 제 1136면 ) , 2006 . 11 . 1 . " 사행성 게임장 , 경찰 집중단속 결과 대부분 휴업 , 폐업 상태 " 라 는 제하에 " 경찰청은 전 경찰력을 동원하여 2006 . 7 . 5 . 부터 10 . 28 . 까지 116일 동안 강력한 집중단속을 실시하였다 " ( 증거기록 제1137면 ) 는 내용의 보도자료를 배포하였는 데 , 공무원인 피고인도 위와 같은 집중단속의 과정 및 결과를 알고 있었을 것이므 로 , 위 게임장 영업이 불법인 사실까지 인식하고 있었을 것으로 보인다 .
③ 이 과 배①은 일치하여 " 2006 . 6 . 경부터 ♤♥◆ 게임기가 사행성 게 임물로 취급되어 같은 해 8 . 경 이후부터 ♤♥◆ 게임기에 대한 단속이 심해졌다 " 고 진술하고 있고 , 이에 대하여 피고인은 " 진술인 ( 피고인 ) 은 이◇◆이 구속되기 전인 2006 . 여름경 위 게임장이 불법이라는 사실을 알게 되었다 " ( 증거기록 제1673면 ) , " 진술 인은 2008 . 6 . 8 . 내지 9 . 경 이◇◆으로부터 위 게임장이 단속된 사실을 들어 알고 있 었다 " ( 증거기록 제1701면 ) , " 진술인은 위 게임장이 여러 차례 단속 되면서도 계속 영업 을 한 사실을 알고 있다 " , " 이소이 구속될 당시에도 여러 차례 단속된 것은 알았지만 몇 번 단속되었는지는 몰랐다 " ( 증거기록 제1701면 ) , " 2006 . 가을경부터 불법게임장에 대하여 집중단속이 이루어진 것으로 알고 있다 " ( 증거기록 제1702면 ) 고 진술하고 있어 피고인은 위 게임장이 불법 영업으로 인하여 경찰관으로부터 단속대상으로 지목되어 집중 단속을 받고 있음을 알고 있었다 .
④ 또한 배◐은 " 최소 5차례 이상 진술인 ( 배①8 ) 이 위 게임장에 있을 때 경 찰 단속이 있었다 " , " 단속 직전이나 직후에 피고인이 위 게임장에 있었던 적도 있다 " , " 위 게임장에 집중적으로 단속이 있었던 2006 . 8 . 내지 10 . 경에도 피고인이 단속과는 상관없이 위 게임장에 나와서 정산한 수익금을 가져가고 게임을 하기도 했다 " ( 증거기 록 제168면 ) , " 단속이 나와서 진술인이 매장에 들어갔을 때 피고인이 뒤쪽에서 서성거 리는 것을 보았다 " , " 단속하는 현장에 경찰관들이 많이 움직이는데 , 진술인도 왔다 갔 다 할 때 뒤편에 피고인이 있었던 것으로 기억한다 " ( 증인 배① & 의 법정진술 ) , " 진술인 은 단속이 시작된 2006 . 경에 들어 불법인 점이 마음에 걸려 그만두려고 했고 , 이◆ 에게 건의까지 하였는데 , 피고인은 현직 000 신분으로 엄연히 불법 사행성 게임장이 명백한데도 계속 지분투자를 유지하고 게임장도 출입하면서 관여하는 것을 보고 심하 다고 생각했다 " ( 증거기록 제169면 ) 고 진술하고 , 정20 또한 " 피고인이 위 게임물이 불 법 게임물로 지정되어 집중 단속을 받을 때 정문을 내리고 야간에는 간판에 불도 켜지 않고 몰래 손님을 받는데 그곳에 와서 게임장에 관여한 적이 있다 " ( 증거기록 제185면 ) , " 피고인은 경찰 단속이 심해지던 2006 . 6 . 경 이후로도 일주일에 2 ~ 3회 정도 왔다 " ( 증거 기록 제186면 ) 고 진술하고 있는데 , 이러한 진술에 비추어 보면 피고인은 위 게임장에 대한 경찰의 집중단속 기간 중에도 그 사실을 알면서 위 게임장에 출입하여 수익금을 분배받은 것으로 보인다 .
⑤ 이에 대하여 피고인은 " 위 게임장이 불법이라는 사실을 알았으므로 당연히 이◇◆을 말려야 하겠지만 당시 진술인 ( 피고인 ) 이 투자한 돈을 회수하는 것이 급선무
였다 . 하루 빨리 게임장을 처분하여 투자한 돈을 회수하려고 했다 " ( 증거기록 제1673 , 1713면 ) , " 진술인이 그 이후로 중고 게임기 가격을 알아보았더니 가격이 계속 떨어져 이 에게 게임기 처분을 독촉한 사실이 있다 " ( 증거기록 제1701면 ) 고 진술하고 있다 .
( 2 ) 피고인의 단속 미이행이 부정처사에 해당되는지
구 경찰관직무집행법 ( 2011 . 8 . 4 . 법률 제11031호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제1 호는 경찰관이 행하는 직무 중의 하나로 ' 범죄의 예방 · 진압 및 수사 ' 를 들고 있으므로 , 이와 같이 범죄를 예방하거나 , 진압하고 , 수사하여야 할 일반적 직무권한을 가지는 피 고인이 위 게임장에서 불법게임물이 제공되는 사실을 알면서도 이를 단속하지 아니한 것은 경찰관의 직무에 위반되는 부정한 행위를 한 경우에 해당되고 , 위 게임장이 피고 인이 소속된 경찰관서의 관할구역 외에 위치하고 있어 지리적 · 지역적인 이유로 인하 여 직무 수행이 곤란하다고 하더라도 , 최소한 관할 경찰서에 직무상 통보를 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 직무상의 의무는 여전히 부담하는 것이므로 , 위 게임장의 소재지가 위 부정처사의 성립 여부에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다 .
( 3 ) 기대가능성의 인정 여부
일반 평균인의 관점에서 행위자에게 행위 당시 규범에 따른 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 경우 , 행위자가 불법한 행위를 하더라도 행위자를 처벌할 수는 없는 것이고 , 나아가 헌법 제12조 제2항이 " 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다 " 고 규정하고 있는바 , 이 사건의 경우를 보건대 , 피고인은 경력 26년의 ●□ 공무원인 점 , ●□공무원은 국민의 생명과 신체를 보호하고 사회질서 를 유지하는 중대한 임무를 수행하므로 일반 국민은 ●□공무원에 대하여 적법한 행위 를 할 것을 기대하는 점 , 피고인은 위 게임장에 투자하였고 , 상당한 액수의 수익금을 지급받고 있었던 점 , 피고인은 위 게임장의 불법영업으로 인하여 집중단속을 받고 있 음을 알게 되었음에도 자신의 채권을 회수하기 위하여 아무런 조치를 취하지 아니한 점 , 피고인이 위 게임장을 단속하거나 최소한 관할 경찰서에 통보를 한다고 하여 피고 인 또는 그 친족의 생명 · 신체 등에 중대한 위해가 발생한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 , 피고인에게 위 게임장을 단속하여 입건하도록 기대하는 것이 도저히 불가능하다고 인정되는 특수한 사정이 존재한다고 볼 수 없고 , ●□ 공무원의 불법게임 장에 대한 단속행위가 헌법 제12조 제2항 소정의 ' 진술 ' 에 해당된다고 볼 수 없으므로 , 피고인의 단속미이행이 형법 제131조 제1항 소정의 ' 부정한 행위 ' 에 해당된다고 해석 하는 것이 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수도 없 고 , 따라서 당시 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 할 수 없다 .
( 4 ) 소결론
사정이 위와 같다면 , 피고인이 2006 . 8 . 경부터 2006 . 11 . 경까지 위 게임장을 단속 하지 아니한 행위는 형법 제131조 제1항 소정의 부정처사에 해당된다고 할 것이다 .
4 . 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다 .
양형의 이유
1 . 처단형의 범위
징역 1년 이상 15년 이하
2 . 양형기준의 적용여부
공무원이 투기적 사업에 참여할 기회를 얻어 뇌물을 수수한 경우 그 뇌물은 " 투기적 사업에 참여할 수 있는 기회 " 를 얻은 것 자체이고 , 이 사건의 경우 뇌물의 액수는 1억 2 , 000만 원을 투자함으로써 얻을 수 있는 이익인데 , 이를 산정할 수 있는 증거가 부족 하므로 , 이 사건에 대해서는 양형기준을 적용하지 아니한다 .
3 . 선고형의 결정
이 사건 범행은 , ●□ 공무원인 피고인이 사행성 게임장의 투자에 참여할 수 있는 기 회인 뇌물을 수수하고 위 게임장을 단속하지 아니한 부정처사를 하였다는 것으로 , 투 자에 따른 수익금을 분배받은 대가로 사행성 게임장의 불법적인 운영을 단속하지 아니 함으로써 범죄를 예방 방지하여야 할 직무를 위배하는 등 그 죄질이 불량하고 사회적 비난가능성이 높은 점 , 이 사건 뇌물 수수로 인하여 ●□공무원의 직무집행의 청렴성 , 불가매수성 등의 보호법익이 직접적으로 침해된 점 , 그럼에도 불구하고 피고인은 이 사건 범행을 일부 부인하면서 책임을 회피하려는 태도를 보이고 있는 점 등의 불리한 정상이 있다 .
다만 피고인은 초범인 점 , 피고인이 위 게임장에 투자하였을 당시 위 게임장은 적법 하게 운영되었고 , 그때부터 1년이 경과인 이후에 비로소 위 게임장의 영업이 위법하게 변질된 것이므로 , 피고인으로서는 자신이 지분투자한 위 게임장을 그 즉시 단속하기에 어려움이 있었을 것인 점 , 피고인이 분배받은 수익금만으로는 투자금 1억 2 , 000만 원 을 전부 회수하기에 부족하였을 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상도 있다 .
위와 같은 유리한 정상과 불리한 정상 , 그 밖에 이 사건 범행 후의 정황 , 피고인의 연령 , 성행 , 가정환경 , 건강상태 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문 과 같이 피고인에 대한 형을 정한다 .
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 이동훈
판사 김준혁
판사 이승훈