폐업시 잔존재화에 해당하거나 자가 공급으로 볼 수는 없다는 주장의 당부

명의를 위조하여 사기 횡령 등의 범죄행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 실질적인 사업주라고 볼 수 없고, 사업의 폐지는 법상의 등록.신고 여부와는 관계없이 실질에 의하여 결정하여야 하며, 폐업한 이후 사업의 양도를 포괄적 양도양수로 볼 수 없음

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2005구합41044 (2006.7.13)]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003.3.8. 원고에 대하여 한 2001년 2기분 부가가치세 308,334,820원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결 이유는 제1심 판결의 이유 중 아래와 같이 수정하고 추가하는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유란 제1,2항의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가. 제1심 판결의 이유란 제2의 가.(3)항(제3쪽 제10행부터 제16행까지) 및 제2의 라.(3)항(제9쪽 제7행부터 제10쪽 제7행까지)을 각 삭제한다.

나. 제1심 판결의 이유란 제2의 가. "(4)"항의 표기를 "(3)"항으로, 제2의 라. "(4)"항의 표기를 "(3)"항으로 각 수정한다.

다. 제1심 판결의 이유란 제2의 라. (4)의 (나)항 중 제6행 괄호 안의 "피고도" 부분(제10쪽 제21행)을 "원고도"로 수정하고, 위 (나)항 마지막 부분에 다음 판단을 추가한다.

"한편, 원고는 원고가 사업자등록을 말소한 후 단기간 내에 이 사건 건물과 사업부지 및 사업허가권을 양도하였고 이는 사업의 처분 내지는 정리라는 동일한 목적을 위하여 이루어진 일련의 과정이므로 이 사건 건물이 부가가치세법 소정의 폐업시 잔존재화에 해당한다거나 사업자가 이를 자기에게 공급하는 것으로 볼 수는 없다고 주장하므로 살피건대, 원고가 2001.7.6.사업자등록을 말소한 것은 이 사건 사업장을 이○○등에게 양도하기 위한 것이 아니라 노○○의 계속적인 월권행위를 막기 위한 것이었고 위 폐업시점에서는 이○○ 등과의 양도·양수계약이 체결되지도 아니한 상태였으며, 한편, 원고가 이와 별도로 2001.6.13. 이○○와 체결한 매매계약(갑 제16호증)을 기준으로 살펴보더라도 위 계약은 이○○의 매매대금 지급지체를 이유로 원고 스스로 계약 해제통고를 하여 효력이 상실되었으므로, 이 사건 건물의 양도 및 2001.7.6.자 사업자등록말소가 사업의 처분 정리라는 목적을 위하여 이루어진 일련의 과정에 해당하여 사업폐지시 잔존하는 재화를 자기에게 공급하는 경우에 해당하지 않는다고 할 수는 없다"

라. 제1심 판결의 이유란 제2의 라. (4)의 (다)항 (제11쪽 제5행부터 제19행)을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

"(다) 가사 원고가 2001.7.6. 사업을 폐지한 것이 아니라고 보더라도 다음과 같은 사유로 이 사건 건물의 양도는 부가가치세법령이 규정하고 있는 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도에는 해당하지 아니한다.

부가가치세법 제6조 제6항 제2호 본문은 사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것은 재화의 양도로 보지 아니한다고 규정하고, 구 부가가치세법 시행령(2006.2.9.대통령령 제19169호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 위 대통령령으로 정하는 것이라 함은 '사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것(법인세법 제46조제1항의 요건을 갖춘 분할의 경우로 포함하되, 일반과세자가 간이과세자에게 사업을 양도하는 경우를 제외한다.)을 말한다'고 규정하는바, 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하며 비과세대상으로 정하고 있는 취지는, 사업의 양도는 특정 재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격에 맞지 아니할 뿐만 아니라 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은 거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 세수 증대 효과는 없으면서도 사업양수자에게 불필요한 자금압박을 주게 되어 이를 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는 데 있는 것이고(대법원 2004.12.10. 선고 2004두10593판결 참조), 여기에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말한다(대법원 1999.5.14. 선고 97누12082 판결, 대법원 2001.10.26. 선고 2000두7520 판결, 대법원 2003.1.10. 선고 2002두8800 판결 등 참조). 다라서 거래 상대방이 과세유형을 달리하는 간이과세자인 경우에는 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 사업의 포괄적 양도에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 위 시행령 제17조 제2항도 이와 같은 취지에서 이를 비과세대상인 사업의 양도에서 제외한다고 규정한 것으로 보아야 한다)대법원 2004.12.10. 선고 2004두10593 판결 참조).

그런데 이 사건 사업장의 양수자 중 박○○의 경우 2001.9.1. 간이과세자로 사업자등록을 하였고, 한편, 박○○의 업태(서비스) 및 업종(장의사, 묘지관리)은 국세청의 간이과세 배제기준(국세청고시 제2001-18호, 을 제27호증)에도 해당하지 아니하므로 박○○의 신청에 따라 간이과세자로 사업자등록을 수리한 점에 관하여 당해 과세관청의 잘못이 있다고 볼 수도 없는바, 결국, 양수자 중 박○○을 기준으로 볼 때 이 사건 양도·양수는 구 부가가치세법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19619호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 괄호 소정의 제외사유에 해당하므로, 이 사건 건물의 양도가 부가가치세법상 재화의 공급으로 보지 아니하는 '사업의 양도'에 해당한다고 볼 수는 없다.

이에 대하여 원고는 사업양도 당시 간이과세자였던 자에게 사업을 양도한 경우에만 부가가치세 비과세대상에서 제외되는 것이고, 양도·양수 당시에는 사업자 등록을 하지 않고 이던 양수인이 양수 후 간이과세자로 사업자등록을 하는 경우, 또는 사업자등록상의 업종과 업태가 양도인의 것과 달리 등록하는 경우 등 양도인이 지배할 수도 없는 영역, 즉, 양수인이나 과세관청의 영역에서 사후에 우연히 발생한 사유만으로 이미 완성된 포괄적 사업양도거래를 부인하는 것은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정한 취지에 비추어 볼 때 당해 사업의 양도가 속한 부가가치세 과세기간 종료일을 기준으로 양수인이 간이과세자에 해당하는 한 구 부가가치세법 시행령 제17조 제2항 괄호 안의 규정은 적용되는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2004.12.10. 선고 2004두10593 판결 참조), 박○○의 경우 이 사건 건물의 양도가 속한 과세기간이 종료되기 전까지 일반과세자로서 사업자등록을 하였다고 볼 아무런 자료 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

한편, 이○○의 경우 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 그 등록은 이 사건 양도·양수가 속한 시기와 과세기간을 달리하는 2002.7.1.에 이루어진 것으로 원고의 사업이 계속성을 유지한 채 포괄적으로 승계되었다고 보기는 어려우므로, 양수자 중 이○○를 기준으로 하더라도 부가가치세법령이 규정하고 있는 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도에는 해당하지 아니한다."

2. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.