종중총회가 소집권자에 의해서 적법하게 소집되었다는 점에 대하여 심리미진이 있다고 한 사례

종중총회가 소집권자에 의하여 적법하게 소집되지 아니하였다는 주장에 대하여 우편방법으로 종원의 소집통지를 하였다고 한 증인의 막연한 진술만으로 위 주장을 배척한 것은 200여명의 종원의 소재 파악과정이나 정당한 소집권자에 의한 소집이었는지 여부에 대한 심리미진의 위법이 있다.

민사소송법 제393조

창녕성씨 종중 소송대리인 변호사 소외 5

대한민국 외 1인 (소송대리인 변호사 김정규)

피고 2 보조참가인 소송대리인 변호사 김정규

서울고등법원 1974.12.18. 선고 73나2068 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고 등의 상고이유를 판단한다.

1. 피고 대한민국과 피고 2 각 상고이유 각 1점에 대하여,

원심은 원고종중은 10대조 사숙공 세순을 파조로 하고 그 후손 성년남자 200여명으로 구성되어 있고, 그의 아들이 문정공이고, 문정공의 아들이 문간공이므로 원고종중을 “사숙공파종중” “문정공 또는 문간공파 종중” 또는 단순히 “창녕성씨 종중”이라고 부르고 있는 사실을 인정하였는데 동 인정은 그를 위하여 원심이 판결에서 설시한 채증관계를 기록에 의하여 검토하면 능히 시인될 수 있고 거기에 채증법칙을 오해하였다고 할 수 없으며, 종중에 관한 일반적인 관습은 이건에 있어서 원심의 위 인정을 위법하다고 하여야 할 사유로서 충분하다고 논단할 수 없다고 할 것이니 논지는 받아들일바 못된다.

2. 피고 대한민국 상고이유 제2점과 피고 2 상고이유 제3점중 이건 임야소유권확정에 대한 채증법칙 위배에 관한 주장에 대하여,

원심은 경기 파주군 (주소 1 생략) 임야 21정 3단보(분할전의 면적)와 (주소 2 생략) 임야 7무보는 원래 원고종종 소유로서 망 소외 1에게 명의신탁하였다가 1933.5.11 원고종중 결의로서 위 신탁을 해지하고 동년 8.8원고종중 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 동 임야에 관한 등기부와 임야대장 원본이 6.25 사변으로 소실되자 소외 2는 위 소외 1 명의로 허위내용의 임야대장 부본을 위조한 후 자기의 명의로 변경하는 형식을 취하여 임야대장을 복구케 하고, 위 (주소 1 생략) 임야 21정 3단보는 위 (주소 1 생략) 임야 19정 6단 6무보, 위 (주소 3 생략) 임야 1정 5단 2무보, 위 (주소 4 생략) 임야 1단 2무보로 분할하고, 위 4필지 전부에 대하여 소유권보존등기를 경료한 사실과 피고등 명의의 각 등기는 위 소외 2 명의의 보존등기를 터잡고 이루워진 사실을 확정하였는바, 위 확정을 위하여 원심이 판결에서 인용한 증거관계를 기록에 대조하여 검토하면, 위 (주소 1 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)의 각 임야에 관한 부분에 대한 원심의 확정은 능히 시인될 수 있고, 거기에 채증법칙을 어겼거나 또는 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 할 수 없으나, 위 (주소 2 생략)의 임야에 관한 부분에 대한 확정은 수긍이 가지 아니한다[위 (주소 2 생략) 임야는 갑12호증에서도 그에 대한 기재가 빠져 있으며 기타 기록을 정사하여도 동 임야가 원고종중 명의로 등기가 되었다고 할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다]. 그러므로 동 부분의 판단[위 (주소 2 생략) 임야에 관한 판단부분]의 잘못을 지적하는 부분에 관한 논지는 이유 있다고 할 것이다.

3. 피고 2 상고이유 제3점중 위 2에서 판단한 부분외의 부분에 대하여,

원심은 을7호증의 1, 2와 을8, 11호증은 원심의 인정에 대한 반증자료가 될 수 없다고 하고, 을9호증은 믿을 수 없다고 하고, 이들 서증을 모두 배척하고 갑12호증을 사실인정에 채용하였는바, 기록을 정사하면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 하등 위법의 흠이 있다고 할 수 없으며, 또 을5호증의 1, 2는 원심이 사실인정에 채용하였음이 명백하고, 을13호증과 같은 14호증의1, 2, 3은 각 기재내용에 비추어 원심의 위 인정에 하등 지장이 되는 바가 없다고 할 것이므로 결국 위 각 점에 관한 논지는 이유 없음에 돌아간다.

4. 피고 2의 상고이유 제4점과 제5점에 대하여,

갑12호증의 “토지지상물”이라는 기재는 동호증의 기재의 전취지로 보아 그 “토지위에 있는 물건” 특히 그 “토지위에 생립하고 있는 물건”을 지칭하는 것이라고 할 것이고, 그 “토지 및 그 지상물”을 지칭하는 것이라고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심의 판시는 정당하고 원심판시중 소외 1에게 신탁해지의 통지를 아니하였으므로 신탁해지의 효력이 발생하지 아니하였다는 주장은 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 받아들일 수 없다는 취지의 설시부분은 그 표현에 있어서 타당하다고는 할 수 없으나 원심판결을 상세히 검토하면, 위 설시는 원심판결 전단설시부분에 비추어 위 신탁이 해지되어 원고문중 명의로 등기까지 완료되었음이 인정되는 이건에 있어서 해지통지를 하지 아니하였으니 신탁해지의 효력이 발생할 수 없다는 피고의 주장이 받아들여지려면 위 인정을 번복시킴에 족한 증거로서 해지통지를 하지 아니한 사실에 대한 증거가 필요한데 그와같은 증거가 없으니 동 주장은 이를 받아들일 수 없다는 취지여서 동 설시는 이건에 있어서 본증에 의한 입증을 번복시킬 반증이 없다는 취지를 설시한데 불과한 것이라고 할것이므로 동 설시가 입증책임에 관한 법리를 위배한 것이라고 논단할 수는 없다고 할 것이다.

5. 피고 2 상고이유 제2점에 대하여,

기록에 의하면 피고 2는 원고 종회의 대표자로 되어 있는 소외 3은 적법한 소집절차에 의해서 소집된 종중총회에서 적법하게 선출된 것이 아니어서 원고 종중을 대표할 자격이 없다라는 본안전 항변에 대하여 원심은 종원전원에게 우편방법으로 소집통지를 하고 1971.12.19 무교동 한도회관에서 종원 130명이 합석하여 소외 3을 대표자로 선임한 사실이 인정된다고 판시하고, 피고의 위 항변을 배척하였는바, 원래 종중은 공동 시조의 봉제사와 종친들 상호간의 친목을 위하여 그 후손에 의해서 주로 자연 발생적으로 조직된 종원들의 집단으로서 대외적인 행위를 하기 위하여 필요한 경우에는 종중규약 또는 해 종중의 관례가 있으면 그에 따라서 그 규약 또는 관례가 없으면 일반관례에 의하여, 종중대표자를 선임하게 되는데 일반관례에 의하면 그 대표자의 선임은 종장 또는 문장 혹은 도유사 등이 성년남자인 종원을 소집하여 출석자의 과반수의 동의로서 결의를 하게 되는 것이라고 할 것이므로 종중 총회에서 선출되었다는 종중의 대표자가 그를 선출하기 위한 종중총회가 적법한 소집절차에 의함이 없이 위법하게 선출되어, 종중을 대표할 자격이 없다는 주장에 대하여 그를 배척하는 판단을 하려면은 그 종중총회가 소집권자에 의해서 적법하게 소집되어 적법한 절차에 의하여 선출되었다는 점을 구체적으로 판시하여야 할 것인데 원심판결에 의하면, 원고 대표자 소외 3은 종원전원에게 우편방법으로 소집통지를 하고 1971.12.19 서울 무교동 한도회관에서 종원 130명이 참석하여 선임되었다고만 설시하고 있을뿐이고 위 우편방법에 의한 소집이 과연 소집권자에 의한 적법한 것인지에 관하여 하등의 설시가 없어서 동 설시만으로서는 피고들의 위 항변을 배척하는 이유로서는 충분하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 확정한 바에 의하면 원고종중은 10대조 사숙공 세순을 파조로 그 후손 남자 200여명으로 구성되어 있다는 것이나, 동 종원들에게 우편방법으로 소집통지를 하였다는 증거로서는 원심 증인 소외 4의 총종원 200명에게 우편으로 소집통지를 하였다는 증언 뿐인데 종원의 수가 비교적 적고 또 그 주거의 분포구역도 좁았던 때와는 달리 종원의 수가 많아지고, 그들 주거의 분포구역도 몹씨 넓어지고 또 종원 상호간의 유대도 그리 긴밀하다고 할 수 없는 현 사회실정에 비추어 종중이 종원의 소재지를 어떻게 해서 파악하고 있는지 종원의 소재를 파악하는 과정도 밝히지 아니한 채, 단지 증인의 우편방법에 의해서 소집통지를 하였다고 한 막연한 증언만으로서 200여명이나 되는 종원들에 대한 이건 소집이 소집권자에 의하여 그리고 우편통지에 의해서 적법하게 이루어졌다고 인정하는 것은 좀처럼 납득하기 어렵다 고 아니할 수 없다.

기타 기록을 정사하여도 원고종중의 대표자로 되어 있는 소외 5가 소집권자에 의해서 적법히 소집된 원고 종중총회에 의하여 적법하게 이건 대표자로 선출되었다고 인정함에 충분한 자료도 찾아볼 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유 있다고 아니할 수 없다.

6. 피고 2의 위 상고논지 제2점에 대한 당원의 위 견해는 원고종중의 대표자로 되어있는 자의 대표자격에 관한 것이고, 이점에 있어서는 피고 대한민국에 대한 관계에 있어서도 동일하다고 할 것인즉 결국 원심판결은 이점에 있어서 동 피고에 대한 관계에 있어서도 위법함을 면치 못하게 될 것이다. (기록을 검토하면, 원고는 피고 등에게 각 그 명의의 등기의 말소 절차의 이행을 명한 부분외의 임야에 대하여까지도 원고소유임의 확인을 구하고 있으나 단순히 피고 등이 그 부분에 대한 원고소유임을 부인하였다고 해서 그것만으로 곧 원고에게 확인의 이익이 현존한다고는 할 수 없는 것인데, 동 임야에 대한 확인의 이익에 대한 이유도 명확치 못하다).

그러므로 원심판결을 파기하고, 위 점에 대한 심리를 더 할 필요가 있으므로 민사소송법 제400조 , 제406조 1항 의 규정에 의하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.