원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 면소.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들 1) 공소장변경허가 위법 원심에서 피고인들에 대하여 사기죄로 공소를 제기하였다가 예비적 공소사실인 배임죄를 추가하였는데, 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 공소사실의 동일성이 없음에도 원심이 공소장변경을 허가한 것은 위법하다. 2) 사실오인 예비적 공소사실인 배임죄와 관련하여, 피고인들은 G이 이 사건 근저당권지분에 관한 양도양수 약정에서 정한 소송제기 등 의무를 계속 이행하지 않아 더 이상 기다리지 못하고 이 사건 근저당권지분을 이 사건 토지의 실질적 소유자인 E의 자 T, U에게 양도한 것이고, 이 사건 약정에서 정한 G에 대한 의무를 T, U가 그대로 승계하기로 약정하였으므로, 피고인들에게 배임의 범의를 인정할 수 없다.

3) 불가벌적 사후행위 예비적 공소사실인 배임죄는 주위적 공소사실인 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다. 4) 양형부당 예비적 공소사실과 관련하여, 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 예비적 공소사실과 관련하여, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 원심의 공소장변경허가의 적법여부에 관한 환송판결 1) 공소장변경신청에 관한 원심의 판단 및 환송 전 당심의 판단 가) 당초의 사기 공소사실 검사는 당초 피고인들은 공모하여, 사실은 피고인들은 H의 채권이 허위채권인지 알지 못하였고, 경매를 신청하여 피해자에게 배당금을 지급할 의사가 없었음에도 불구하고, 2004. 1. 9.경 서울 서초구 D에 있는 W 법무사 사무실에서 피해자 G에게 "충주시 F에 있는 부동산 11필지에 대하여 피해자가...