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판시사항
도박채무에 대한 양도담보조로 경료한 소유권이전등기의 말소청구 가부(소극)
판결요지
민법 제746조 의 규정취의는 민법 제103조 와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다.
원고, 피상고인
원고 소송대리인 변호사 박승규
피고, 상고인
피고 소송대리인 변호사 남두희
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.6.10.부터 같은 달 18일까지 사이에 도박장에서 도박자금으로 피고로부터 금 400만원을 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 그해 11.27. 경 이건 부동산에 근저당권설정등기와 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다가 다시 1982.4.23에 역시 같은 채무담보의 목적으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하고 그 법률관계는 당사자간에 환가처분과 정산을 필요로 하는 약한 의미의 양도담보라고 하여야 할 것인데 재산의 급부가 종국적인 것이 아니고 종속적인 것이어서 그 급부의 본래의 목적을 달성하려면 환가처분등 담보권실행이나 정산금의 지급등 다시 수령자쪽의 법률적 주장을 기다려야 하는 담보권설정 등은 위 민법 제746조 에서 말하는 급부는 아니라고 봄이 타당하므로 이러한 경우에는 위 조항의 적용이 배제되고 부당이득의 본칙에 돌아가 그 반환청구를 인정함이 옳을 것이니 피고가 그 앞으로 위 각 소유권이전등기를 경료함으로써 취득한 이 사건 부동산에 관한 각 양도담보권은 법률상 원인없이 얻은 이익으로서 이로 인하여 손해를 입은 원고에게 그 이익을 반환할 의무가 있다 할 것이고, 따라서 피고는 그 반환의 방법으로 원고에게 위 각 등기는 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 민법 제746조 가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 취의는 민법 제103조 의 규정과 함께 사법의 기본이념으로서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이라 할 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니라 할 것이다. 그러므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없다함이 당원의 판례이다 ( 1979.11.13. 선고 79다483 판결 ).
따라서 이 사건의 경우에도 원고가 도박채무가 불법무효로 존재하지 아니한다는 주장으로 양도담보의 의미로 이전하여준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 민법 제746조 의 적용에 의하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.
원심판시는 위 당원판례에 반하는 것으로서 파기할 수 밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.